某某、河南鑫威建筑工程有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终2688号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月3日生，汉族，住浙江省磐安县。

委托诉讼代理人：马皓天，河南世纪行律师事务所，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：河南鑫威建筑工程有限公司，地址杞县葛岗镇开杞公路北花东村南。

法定代表人：徐娜娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：周全喜，男，汉族，1965年7月1日生，住河南省汝南县，系该公司员工，代理权限为特别授权。

原审第三人：龙亭区富强建筑设备租赁站，住所地龙亭区北郊乡北官庄村。

经营者：王福强，男，汉族，1969年10月8日生，住河南省长恒县。

委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人河南鑫威建筑工程有限公司（以下简称鑫威公司）、原审第三人龙亭区富强建筑设备租赁站合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2020）豫0211民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销开封城乡一体化示范区人民法院（2020）豫0211民初5086号民事判决书，依法改判河南鑫威建筑工程有限公司给付***2705223.72元（不服金额1169630.53元）；二、请求判令被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院认定关于租赁费1606487.305元“双方均未向法院提交结算结果，应承担举证不能的责任”、“根据双方签订的补充协议约定及存在大气防治管控期情况的存在依照公平原则，由双方合理分担举证不能的责任和因不可抗力造成的风险”，属于认定事实错误，适用法律错误。在一审审理时，原告提交了原告与鑫威公司签订的补充协议及工程量结算清单，补充协议明确约定了租赁费具体由谁承担，并且在最终结算时结算清单中也在应当支付给原告***的工程款中将相应的租赁费予以扣除。一审法院要求向法院提交结算结果，我方已经提供当时结算的结果，但法院不予认定属于认定事实错误。本案诉争的是在施工时所产生的租赁费及其他损失，并非原告与被告鑫威公司之间的工程款纠纷，租赁费已经由协议明确约定，不应由上诉人承担。二、一审法院关于“诉求382270.51元拆除费用及未结算差额部分，没有证据予以证明”，属于认定事实不清。关于拆除费用，因原告无法继续施工，在施工合同中未施工完毕的工程量也予以扣除，拆除费用就是因被告鑫威公司违约所产生的拆除费用，一审仅以未提交银行流水为由不予认可，属于事实认定不清。未结算差额因被告鑫威公司未向原告支付，也应该按照合同支付。

鑫威公司辩称，一、李永跃与被答辩人就租赁费达成的补充协议，内容是双方分担工期内的租赁费，该补充协议合法有效，被答辩人应承担3个月的租赁费。最终结算清单双方没有进行租赁费分担结算，更没有约定租赁费由答辩人单方完全承担。被答辩人在开封市龙亭区法院（2019）豫0202民初1785号诉讼中没有主张减少大气防控管控期间的租金，这是被答辩人自己放弃相应抗辩权，该案判决1606487.305元租金数额也只对被答辩人有约束力，由其承担相应法律后果，而在被答辩人起诉答辩人本案一审诉讼中，答辩人有权依法主张减少该期间大气防控管控期间（停止施工）的租金，否则就剥夺了答辩人法定诉讼抗辩权，本案租赁合同开始履行至2019年底，大气防控管控期间共318天，依答辩人被起诉的同类案件生效判决，应减少159天租金。被答辩人上诉理由称租赁费已经由协议明确约定与事实不符，不能成立。二、被答辩人在最终结算清单中认可其工程外架钢管未拆除部分拆除费用为8015.21平方米×3元／平方米合计为2.4万元。而被答辩人起诉答辩人该外架钢管拆除费用则为382270.51元，两者相差10多倍，且也无本案第三人给付翟双齐、郭冬冬施工费银行流水证明，该382270.51元拆除费用明显虚假，不能成立。一审判决依证据不足不予支持被答辩人外架钢管拆除费用382270.51元，是正确的判决。三、一审判决答辩人承担1100000元租赁费及解除租赁合同后租赁费375593.19元，是明显诉讼主体错误。被答辩人没有给付本案第三人租赁费及其起诉的其它相关费用（开封市龙亭区法院（2019）豫0202民初1785号判决书判决被答辩人给付龙亭区富强建筑设备租赁站租赁费1606487.05元、解除租赁合同后租赁费375593.19元、钢管拆除费用）的情况下，其实际没有发生经济损失，依法无权向答辩人提起追偿诉讼。开封市龙亭区法院（2019）豫0202民初1785号判决书判决2019年7月15日已经解除被答辩人与第三人租赁合同，在此后的租赁费本案第三人无权向被答辩人主张，被答辩人也无权向答辩人主张。故一审判决应驳回被答辩人起诉。综上，二审法院应严格公平公正依法裁决，驳回被答辩人的起诉。

龙亭区富强建筑设备租赁站述称，1.租赁费补充协议都有约定，并且***应当实际给付第三人，所以***要求的第一项费用是有依据的，因为租赁合同的约定双方都能够预料到有大气防治管控，如果没有约定这一块，***是有义务支付给第三人的。龙亭区法院判决有显示，***根据与李勇跃的补充协议有权利向第三人索要。2.***索要的拆除费用是第三人在执行***的案件中因为***没有款项，法院要求第三人先行拆除并垫付的费用，该费用有收据及合同予以印证，该部分费用最终也应该由***支付给第三人，这一块也是***的实际损失。综上，我们认为***的上诉请求成立，请求二审法院依法改判。

***向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的架子分项工程承包合同；2、依法判令被告赔偿原告损失2645223.72元；3、依法判令被告返还原告保证金60000元；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月25日，案外人李永跃（甲方代表）与原告（乙方代表）签订《架子分项工程承包合同》，约定“被告鑫威公司已包工包料的形式将富九华熙1-3#、12#、13#、15#-20#楼、地下车库二标段工程项目承包给原告，按河南省2008定额规定计算建筑面积每平方米12、13、15-20#楼多层按建筑面积每平方米单价为56元，工期为8个月，1-3#高层按建筑面积每平方单价为64元，工期为14个月。外架工程完成主体封顶15天后支付已完成工程量的75％，以后按项目部和业主工程大合同签订条款支付。外架全部拆除完毕后整个工程款的85％，工程验收合格后付整个工程款的95％，工程竣工验收移交后3个月内付清，每个工程节点付款由甲方直接支付乙方提供工资表和付款银行卡号。保证金在工程完工后，乙方班组内工资已全部付清后一个月内退还。如项目不能顺利开工，保证金必须在一个月内返还。”2017年9月12日，李永跃和原告签订《补充协议》，约定“8、9月份的租赁费由甲方项目部支付。10月份开始至工期到期至项目部于乙方各承担一半（超出原租赁部分）。12#、13#、15#-20#楼工期为8个月，1#、2#、3#楼为14个月，第一车支模架进场开始计算，超出本工期一切租费和损失由甲方项目部承担。”李永跃于2017年1月21日出具收条，显示收到***保证金60000元。后因被告方原因造成案涉工程停工。第三人富强租赁站和翟双琦于2019年12月6日签订《外架拆除施工合同》，约定由翟双琦承包13#、15-20#主楼外墙扣件式双排脚手架拆除工程。2020年8月11日，翟双琦出具清单显示工程费用共计361270.51元，已收100000元，尚欠261270.51元。郭冬冬于2020年1月10日出具收到条，显示收到富九华熙工地小工工资21000元。后原告因被告鑫威公司拖欠工程款起诉被告鑫威公司和河南富九华置业有限公司，经法院于2020年4月27日出具（2019）豫0211民初1823号民事判决书，判决被告鑫威公司支付原告工程款1316095.39元。该判决书现已生效。在该判决书中认定案外人李永跃签订的合同因有被告鑫威公司的授权书，故其行为为职务行为，该合同对被告鑫威公司具有约束力。该判决书中查明的案件情况显示：“2017年11月12日，李永跃与原告进行结算，并出具结算单一份，载明总建筑面积为30142.97㎡，其中27760.03㎡×56元／㎡＋（13#楼二层、15#楼四层、17#楼四层、19#楼三层）2382.94㎡×28元／㎡减外架未拆除部分8015.21㎡×3元／㎡减钢管扣件租赁费220872.97元减11月底至12月底钢管扣件租赁费60000元减安全帽6个×20元／个减切割片10张×15元／张=1316095.39元。以上所有工程款包括人工工资及材料款（安全网1500张×19元／张=28500元、钢板网片9.7吨×4100元／吨=39770元、油漆80桶×85元／桶=6800元）和到2017年11月11日为止本工地所有的钢管材料看护费及装卸费及运费。李永跃在工程量结算单上签字：同意结算，李永跃。”第三人富强租赁站于2019年7月26日向开封市龙亭区人民法院起诉***，要求解除租赁合同，支付租赁费、返还租赁物或折价赔偿及其他租金。2019年9月27日，开封市龙亭区人民法院出具（2019）豫0202民初1785号民事判决书，判决解除租赁合同，***支付截止2019年7月15日的租赁费1606487.05元，退还顶丝19518套、扣件196399个、钢管290232.75米、套头7659套，并按租赁合同约定的标准支付自2019年7月16日起至还清全部租赁物之日止的租金。该判决已生效。2019年11月26日，原告和第三人签订执行和解协议。2019年12月20日、2020年1月6日，王振海分别出具收条，显示收到鑫威公司钢管租金50000元、150000元。第三人称这两份收条系被告继续租赁其设备而支付的租金，并提交2020年4月1日的出库单予以证明。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。法院（2019）豫0211民初1823号民事判决书已经认定案外人李永跃履行职务行为和原告签订的《架子分项工程承包合同》对被告鑫威公司具有约束力，故原、被告间的承包合同关系应受法律保护。原告要求解除和被告签订的《架子分项工程承包合同》，因被告违约一直未支付工程款，对此法院予以支持。根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。对于原告诉求主张的1606487.05元，根据龙亭区法院出具的（2019）豫0202民初1785号民事判决书，判决解除原告***和第三人富强租赁站的租赁合同，由原告***支付截止2019年7月15日的租赁费1606487.05元，因原告***租赁设备及费用的支出是履行和被告鑫威公司的承包合同产生的费用，无充分证据证明被告鑫威公司已向原告支付了工程款项，故被告应向原告支付此费用。经法院释明由原被告双方就签订的补充协议内容对上述租赁费分担部分进行结算，但双方均未向法院提交结算结果，对此双方应各自承担举证不能的责任。根据双方签订的补充协议约定及存在大气防治管控期情况的存在，依公平原则，由双方合理分担举证不能的责任和因不可抗力造成的风险，法院酌定被告承担的租赁费为1100000元。对于原告诉求主张的375593.19元，因此项费用系因判决书生效后原告未偿还第三人租赁设备而从2019年7月15日继续计算至拆除租赁物之日止按租赁合同约定的标准所计算的租赁费，故被告应向原告支付此费用。对于原告诉求的382270.51元，原告虽提交了《外架拆除施工合同》、翟双琦书写的清单及郭冬冬的收条，但因翟双琦、郭冬冬未到庭予以说明，且无支付此款项的转账流水等相关证据予以证明，对此费用因证据不足，法院不予支持。对于原告诉求的280872.97元，原告主张系人工搭架子拆架子费用的未结算差额部分，但未提交此费用的结算清单，被告亦不认可，故因证据不足，法院不予支持。对于原告诉求返还保证金60000元，因双方均认可案涉项目因被告方原因停工，且原被告均认可工程量已结算完毕，故被告应退还收取的保证金。上述费用共计1535593.19元。对于被告辩称保证金系李永跃依个人名义私自收取使用，不应承担的理由，法院不予采信。被告辩称已支付200000元租赁费的理由，因第三人不认可，认为系被告后续租赁第三人设备而支付的租赁费，并提交相关证据予以印证，而被告未能提交其他证据予以印证并反驳，对此意见法院不予认定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：解除原告***和被告河南鑫威建筑工程有限公司2017年4月25日签订的《架子分项工程承包合同》；被告河南鑫威建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***各项费用共计1535593.19元；三、驳回原告***其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28441.78元，由原告***负担12296.78元，被告河南鑫威建筑工程有限公司负担16145元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，李永跃作为鑫威公司的授权代表，其与***所签订的《架子分项工程承包合同》及《补充协议》的相应法律后果均应由鑫威公司承担。双方在补充协议中约定“8月份、9月份的租赁费由甲方项目部支付。10月份开始至工期到期至项目部与乙方各承担一半（超出原租赁部分）…12#、13#、15#-20#楼工期为8个月，1#、2#、3#楼为14个月，第一车支模架进场开始计算，超出本工期一切租费和损失由甲方项目部承担”，但***及鑫威公司诉讼过程中均未能提供相应证据证明租赁费分担的具体标准和数额，一审法院根据案件情况对***诉求的租赁费用酌定处理，并无明显不当。根据《架子分项工程承包合同》约定，***承包范围包含架子的搭建和拆除，其请求鑫威公司承担架子拆除费用，没有事实及法律依据，故对其称鑫威公司应承担架子拆除费用的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15326.67元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李景友

审 判 员　杜　琦

审 判 员　李玉龙

二〇二一年九月十六日

法官助理　李鲲鹏

书 记 员　胡一鸣