河南富恒建设集团有限公司、鹤壁飞鹤股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫06民终301号

上诉人（原审被告）：河南富恒建设集团有限公司，住所地河南省濮阳县文明路与电厂路交叉口东北角。

法定代表人：李庆振，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱琳芳，河南晖特律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：彭皖江，河南晖特律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人（原审被告）：鹤壁飞鹤股份有限公司，住所地鹤壁市山城区朝阳街369号。

法定代表人：贾身聚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建山，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：曹中科，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：刘秋生，男，1962年6月26日出生，汉族，住鹤壁市山城区。

被上诉人（原审被告）：王新成，男，1972年1月24日出生，汉族，住鹤壁市山城区。

上诉人河南富恒建设集团有限公司（以下简称富恒公司）、鹤壁飞鹤股份有限公司（以下简称飞鹤公司）因与被上诉人刘秋生、王新成建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富恒公司的法定代表人李庆振及其委托诉讼代理人朱琳芳、彭皖江，上诉人飞鹤公司的委托诉讼代理人刘建山、曹中科，被上诉人刘秋生、王新成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富恒公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回刘秋生的诉请；2、一审、二审诉讼费由刘秋生、王新成、飞鹤公司承担。事实与理由：1、富恒公司授权吴秋生与飞鹤公司签订了建设工程施工合同，但飞鹤公司未移交施工图纸、未向富恒公司支付过工程款，该合同并未履行。2、飞鹤公司与吴秋生私下完成工程建设，相关签证文件、工程款在飞鹤公司与吴秋生之间直接进行，富恒公司从未参与。3、刘秋生提交的工程建设相关签证文件上富恒公司签章图样与《建设工程施工合同》上富恒公司签章根本不同，肉眼可辨真伪。

刘秋生辩称，其不清楚飞鹤公司与富恒公司签订了总包合同，富恒公司使用的是飞鹤公司的手续。在结算时，富恒公司以各种理由不给其结算工程款，刘秋生是具体施工人，做了隐蔽工程，只负责图纸以内的工程，没有支付工程款是富恒公司的责任。对伪造印章的事情不清楚，以为是真实的印章。

王新成辩称，其只知道图纸以内的工程款已经全部结清，刘秋生做了隐蔽工程。

飞鹤公司辩称，涉案工程是飞鹤公司通过招投标与富恒公司签订的合同，富恒公司委托吴秋生作为其公司的代表人，整个合同的履行过程也是吴秋生代表富恒公司履行义务。工程款的结算中，富恒公司向飞鹤公司开具了建筑企业统一发票，飞鹤公司向富恒公司支付了全部工程款，目前飞鹤公司仅欠富恒公司质量保证金63600元，富恒公司的上诉请求不能成立。

飞鹤公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法驳回刘秋生对飞鹤公司的诉讼请求。事实和理由：1.飞鹤公司是同富恒公司签订的建设工程施工合同，合同第三部分专用条款第八条包括隐蔽工程及新增部分，刘秋生是富恒公司的施工人员，飞鹤公司并非直接指示刘秋生施工。2.刘秋生与富恒公司之间对隐蔽工程的结算，并非飞鹤公司与富恒公司之间关于隐蔽工程的结算依据。飞鹤公司与富恒公司就隐蔽工程款的结算数额，已按照双方签订的建设工程施工合同专用条款第八条的约定，即隐蔽工程及新增部分按2008年定额降45%计算，支付新增部分、隐蔽工程全部工程款181542.29元。

刘秋生辩称，其有飞鹤公司的副总张金良、杨朝信等在场签的原始记录，可以证明做的是图纸以内的工程以及图纸以外的工程。

王新成辩称，其没有意见。

富恒公司辩称，飞鹤公司与富恒公司签订的建设工程施工合同不包含隐蔽工程，关于隐蔽工程的签证不是富恒公司的意思表示。建设工程施工合同工程款对应的票据由富恒公司向飞鹤公司出具，隐蔽工程工程款非富恒公司对飞鹤公司开具。从刘秋生当庭对飞鹤公司的答辩可以确认是飞鹤公司直接找刘秋生做的隐蔽工程，不是富恒公司。吴秋生涉嫌伙同刘秋生及飞鹤公司损害富恒公司合法权益，飞鹤公司的上诉请求不能成立。

刘秋生向一审法院起诉请求：1、判令王新成、富恒公司、飞鹤公司给付刘秋生工程款363625.79元。2、判令王新成、富恒公司、飞鹤公司支付逾期利息（以363625.79元为基数，按照年利率24%，自2016年5月1日计算至实际给付之日止）；3、本案诉讼费由王新成、富恒公司、飞鹤公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月飞鹤公司与富恒公司签订建设工程施工合同一份，约定富恒公司承揽施工飞鹤公司的北车间厂房，工程总价款345万元，一次性包死；其中在合同第三部分专用条款第八条工程变更中约定，隐蔽工程及新增部分按2008年定额降45%计算，飞鹤公司（盖章）、委托代表人张金良（签字），富恒公司（盖章）、委托代表人吴秋生（签字）。2015年9月21日刘秋生与王新成签订工程施工协议书一份，约定王新成将其承揽的该工程施工转包给刘秋生。2015年11月17日对该工程的隐蔽工程工程量核对后，刘秋生、飞鹤公司代表签字及设计单位、富恒公司盖章确认。刘秋生向富恒公司代表人吴秋生提交该隐蔽工程预算书，载明工程造价436913.79元。工程完工后，经焦作市神龙水文地质工程有限公司鹤壁分公司现场原位测试合格。2017年1月20日富恒公司出具委托书，载明“因隐蔽工程结算未给出，请付隐蔽工程款100000元，请将款拨付刘秋生”。2017年5月21日，吴秋生领取隐蔽工程款81542.29元。本案起诉后，2017年11月26日王新成与刘秋生签订证明书，证明工程图纸内工程款全部付清。另查明，涉案工程已全部交付使用。

一审法院认为，本案工程的发包人为飞鹤公司，承包方为富恒公司，刘秋生为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，本案涉及违法转包，刘秋生未取得劳务作业法定资质，其签订的施工合同无效，但该工程实际完成并交付使用，刘秋生请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于未付工程价款，工程图纸内工程，目前双方已结清价款，并无异议。对于隐蔽工程，刘秋生与王新成之间并没有此项约定，该工程是飞鹤公司与富恒公司直接指示刘秋生施工，在隐蔽工程量数据单及工程预算书上均有富恒公司盖章，该预算书应当作为隐蔽工程的结算依据，富恒公司作为工程承包方应当向刘秋生支付工程款。根据预算书载明的工程价款436913.79元，富恒公司支付了115000元，刘秋生请求支付剩余工程款321913.79元，予以支持。关于刘秋生请求的逾期付款利息问题，刘秋生提交的隐蔽工程预算书未标明日期，现富恒公司对该隐蔽工程未予结算，刘秋生请求自起诉之日起至本案履行期间届满之日止，按银行同期贷款利率计算的合理部分损失，予以支持。

关于飞鹤公司与富恒公司合同约定隐蔽工程及新增部分按2008年定额降45%计算的效力问题，本案实际施工人刘秋生按照要求完成了隐蔽工程的施工，应当按照约定或定额取得劳务报酬，由于王新成转包时双方没有隐蔽工程的约定，而飞鹤公司与富恒公司之间的该项约定没有明确告知刘秋生，故该条款对刘秋生不产生约束力。

关于富恒公司所称公章的真实性问题，富恒公司签合同所使用的公章与其后工程施工过程中所使用的印章明显不一致，但该印章在本案施工中多次使用，且该印章的使用人是公司的委托代表人吴秋生，使相对人有理由相信吴秋生履行的是公司职务行为，富恒公司也未在规定的时限内对该公章的真实性作出是否同意鉴定的明确意见，因此产生的法律后果应当由富恒公司承担。

关于飞鹤公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，作为工程发包人，飞鹤公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中飞鹤公司未提交经富恒公司认可的包括隐蔽工程在内的全部工程结算报告，其提交的已付隐蔽工程款181542.29元与富恒公司认可的应付隐蔽工程款436913.79元存在较大差距，不能证明该隐蔽工程款已经结算清楚并全部支付，故仍应当依照法律规定承担责任。

关于王新成的责任问题，王新成已按合同约定付清工程款，本案隐蔽工程与王新成没有关系，刘秋生也明确表示不再追究其责任，予以准许。

一审法院判决：一、富恒公司于判决生效之日起十日内支付刘秋生工程款321913.79元及利息（自起诉之日起至本案履行期间届满之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、飞鹤公司在欠付工程款的范围内对上述第一项承担付款责任；三、驳回刘秋生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6754元，减半收取3377元，由富恒公司负担。

二审期间，飞鹤公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。飞鹤公司提交：证据1、富恒公司向飞鹤公司开具的发票1份及飞鹤公司付款情况。拟证明：合同是富恒公司履行的，总价款为3450000元，富恒公司向飞鹤公司共支付了334.032万元，扣除图纸设计费46080元，下欠质保金63600元。证据2、基本建设工程结算审核报告审计报告1份，拟证明：新增部分工程量的工程款为458830.97元，按照合同约定支付181542.29元，对新增部分已经支付完毕，不欠富恒公司新增部分工程款。富恒公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明富恒公司对隐蔽工程负有相应的责任，新增部分的工程量不在富恒公司和飞鹤公司签订的建设工程施工合同中，富恒公司仅就建设工程施工合同约定的工程款向飞鹤公司出具了发票。对证据2有异议，该审计报告不是富恒公司与飞鹤公司共同委托的，富恒公司不是新增工程量的当事方。刘秋生质证认为，对证据1无异议，认为证据2已经超出举证期限，也不合理。王新成对飞鹤公司提交的证据无意见。本院认为，飞鹤公司提交的证据1作为书证，来源、形式合法，各方均无异议，且与合同约定内容一致，对其证明效力本院予以确认。证据2作为书证，虽系飞鹤公司单方委托出具，但其依据合同约定、工程签证单制作，并能相互印证，对其证明效力本院亦予以确认。本院经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。本院另查明：飞鹤公司欠付富恒公司质量保证金63600元，现已过质量保修期。

本院认为，关于上诉人富恒公司所提出的富恒公司授权吴秋生与飞鹤公司签订了建设工程施工合同，但该合同并未履行，飞鹤公司与吴秋生私下完成工程建设，刘秋生提交的相关签证文件上富恒公司签章图样与《建设工程施工合同》上富恒公司签章根本不同，肉眼可辨真伪的上诉理由。本案中，富恒公司对授权吴秋生与飞鹤公司签订建设工程施工合同不持异议，且富恒公司按照合同约定向飞鹤公司出具了发票，富恒公司对该建设工程施工合同的签订和履行是明确的，认为合同并未履行，吴秋生私下完成工程建设无事实依据，不能成立。吴秋生作为代理人代表富恒公司与飞鹤公司签订建设工程施工合同，并组织施工，提供的相关签证文件、委托付款函均加盖了富恒公司的印章，该印章在本案施工中多次使用，虽签章图样与《建设工程施工合同》上富恒公司印章不一致，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该印章系由吴秋生提供，飞鹤公司、刘秋生作为相对人有理由相信吴秋生履行的是职务行为。富恒公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人飞鹤公司所提出的飞鹤公司是同富恒公司签订的建设工程施工合同，合同第三部分专用条款第八条包括隐蔽工程及新增部分，刘秋生是富恒公司的施工人员，飞鹤公司并非直接指示刘秋生施工。飞鹤公司与富恒公司就隐蔽工程款的结算数额，已按照约定，即隐蔽工程及新增部分按2008年定额降45%计算，支付全部工程款181542.29元的上诉理由。本案中，富恒公司对刘秋生实际施工的隐蔽工程工程造价进行了确认，应当支付相应价款。飞鹤公司与富恒公司签订的建设工程施工合同专用条款第八条约定：隐蔽工程及新增部分按2008年定额降45%计算（按施工时鹤壁定额站下发的信息），壹万元以内承包人自行负责。故对隐蔽工程及新增部分，应按约定计算工程价款。飞鹤公司作为发包人与刘秋生之间不存在合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。飞鹤公司欠付富恒公司63600元，应当在欠付工程款63600元范围内对刘秋生承担付款责任。飞鹤公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

综上所述，富恒公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。飞鹤公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1794号民事判决；

二、河南富恒建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘秋生工程款321913.79元及利息（自2017年11月20日起至履行期间届满之日止，按银行同期贷款利率计算）；

三、鹤壁飞鹤股份有限公司在欠付工程款63600元范围内对上述第二项承担付款责任；

四、驳回刘秋生的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6754元，减半收取3377元，由河南富恒建设集团有限公司负担。二审案件受理费6129元，由河南富恒建设集团有限公司负担4918元，鹤壁飞鹤股份有限公司负担1211元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇一八年四月二十八日

书记员　　张亚楠