东软集团（北京）有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)京01民终5185号

上诉人（原审被告、原告）：东软集团（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：李军，总经理。

委托诉讼代理人：刘美佟，女，东软集团（北京）有限公司员工。

委托诉讼代理人：张素艳，女，东软集团（北京）有限公司员工。

被上诉人（原审原告、被告）：***，女，1981年10月30日出生，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：汪敏，北京市尚荣信律师事务所律师。

上诉人东软集团（北京）有限公司（以下简称东软公司）与被上诉人***因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初19123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东软公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判东软公司无需支付***工资差额和违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1、***作为高级销售经理，2015年第一季度业绩考核不达标，经东软公司给予其培训机会后，其业绩考核仍不达标，故东软公司有权与***解除劳动合同。但考虑到***已经怀孕，东软公司对其进行调岗调薪，完全合法。2、东软公司已经足额支付***2015年7月1日至2016年8月1日期间的工资。3、***工作地点是北京，其个人的社保缴纳也在北京。在东软公司多次通知其到北京报道后，***以不方便上班为由拒绝回公司上班，严重违反公司规章制度，东软公司在征求工会意见后，依法解除与***的劳动合同。

***辩称，同意一审判决，不同意东软公司的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：东软公司支付***：1、2015年7月14日至2016年8月1日期间工资129434.48元；2、违法解除劳动合同赔偿金81600元；3、本案诉讼费由东软公司承担。

东软公司向一审法院起诉请求：1、确认东软公司无须支付***2016年2月19日至2016年7月10日期间产假工资46896.55元；2、确认东软公司无须支付***2015年8月1日至2016年2月18日期间工资66450元；3、确认东软公司无须支付***2016年8月5日工资468.97元；4、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2013年3月20日***入职东软公司，双方签订期限自当日起至2016年3月19日止的劳动合同，劳动合同第二条约定安排***从事销售工作，工作地点为北京；第六条约定***工资标准为每月10200元；第四十条约定所有规章制度及其修订将通过以下任一形式公示：包括纸质文件、书面通知、电子邮件形式及公司内网，乙方有义务随时阅知、了解并遵守。当日***还签署《东软规章制度文本签收单》，确认已收阅并知悉《东软员工行为规范》等规章制度，并同意自愿遵守。《东软员工行为规范》在2013年7月和2014年7月经过两次修订后，第三十三条第（四）项规定，员工连续旷工3天以上（包括3天）或累计旷工5天以上（包括5天）的，可予以立即解除劳动合同。

2015年5月12日东软公司向***发送电子邮件，因截至2015年4月30日***的销售绩效考核结果为D（不能胜任工作），要求***填写《绩效问题改进计划》，执行绩效改善活动，并安排***进行一周的E-learing销售知识学习。2015年7月1日东软公司向***发送电子邮件，以***不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作为由解除劳动合同。***接到该解除通知后告知东软公司其已怀孕的情况。2015年7月6日东软公司向***发送电子邮件，因截止2015年6月30日***未达成绩效改善目标，根据公司低绩效销售人员管理要求，对***做如下人事管理决定：1、由现在销售系统岗位4级产品销售经理转为销售系统岗位3级初级客户经理，直接主管为罗某；2、薪资标准从2015年7月1日起相应的调整为档案工资4000元，地区补贴1000元，交通和采暖补贴仍按公司政策执行；3、请于2日内(从2015年7月9日起)，到公司办公地打卡上班（具体地址为北京市海淀区东北旺西路8号中关村软件园6号楼，三楼310-7）。2015年7月8日***向东软公司回复电子邮件，因需要去医院复查，且根据身体状态，暂不能离开杭州。2015年7月9日东软公司向***发送电子邮件，撤销2015年7月1日作出的解除劳动合同通知书，要求***按照所在部门岗位调整的安排履行岗位职责。2015年7月13日东软公司向***发送电子邮件，以***2014年10月8日至10月11日、2015年2月16日至2月17日、2015年2月25日至2月27日累计旷工9天为由解除劳动合同。

***就2015年7月13日的解除通知申请劳动仲裁，要求东软公司履行劳动合同并支付工资等。仲裁委裁决东软公司支付***2015年7月1日至7月13日期间工资4220.69元，并驳回***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。2016年3月9日法院作出（2015）海民初字第43646号民事判决书，该判决查明以下事实：***主张其工作地点在杭州，但杭州并没有固定的工作地点，主要是在家或客户处，通过邮件、电话来完成销售业绩；在杭州工作期间，东软公司没有考勤的要求，请假都是向其直接领导李某口头提出，只要不影响业绩即可；东软公司主张的旷工期间其仍在提供劳动，且请假均经直接领导李某批准。李某出庭作证，证实：2012年至2015年5月初期间，其与***是同事，其是***所在部门的领导，其担任东软公司遍在事业部销售总监，***的休假均经过其口头批准；销售人员的工作方式是弹性的，公司对销售考核主要是考核销售业绩，对销售并没有考勤，只要手机畅通能接收邮件，不影响销售工作，其他没有特殊约定，其要求销售人员节假日外出需要跟其说；***在杭州工作，没有固定的工作地点，主要是跑客户，***在北京也没有固定的工位。东软公司认可李某的身份，但不认可李某的证言。东软公司主张劳动合同约定的工作地点是北京，但***负责杭州的客户，需要长期在杭州出差；***在杭州期间在其公司的杭州办事处或客户处工作，***在杭州出差期间无法打卡，但在北京期间需要打卡。东软公司提交E-HR系统截图显示，在2014年7月1日至2015年7月12日期间没有***请假的申请记录。该判决认为：首先，从查明***的工作方式及工作地点、工资支付情况以及李某的证言看，东软公司对于***并没有严格的考勤要求；其次，东软公司的规章制度虽然规定的请假需要在E-HR系统中申报，但从东软公司提供的E-HR系统截图所显示的***请假情况看，在长达一年的时间里没有任何请假记录，结合双方提供的其他证据，这种情况显示不符合常理，也与事实不符，比较合理的解释是东软公司对于请假的流程在实际中并未严格执行；还有，东软公司主张***旷工的期间均是在法定节假日放假前后，且李某出庭作证表示***请假均经其口头批准；综上判定东软公司与***解除劳动合同的行为构成违法解除。该判决判决：一、撤销东软公司于2015年7月13日作出的解除劳动合同通知书，东软公司与***继续履行劳动合同；二、东软公司支付***2015年7月1日至7月13日期间工资4220.69元。东软公司不服该判决提起上诉，2016年7月12日北京市第一中级人民法院作出（2016）京01民终2991号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2016年2月19日***剖宫产分娩一男孩。2016年7月14日东软公司向***作出《到岗工作通知书》，根据（2016）京01民终2991号民事判决书继续履行劳动合同，要求***于产假结束或收到本通知书后的第二个工作日到岗上班，到岗上班的具体地址为北京市海淀区东北旺西路8号中关村软件园6号楼，三楼遍在应用解决方案事业部办公室，岗位为销售系列3级初级客户经理，考勤方式为上、下班在E-hr系统线上打卡。当日东软公司还向***作出《劳动合同终止期限顺延通知书》，将劳动合同终止期限自动续延至***法定续延劳动合同情形消失时止。2016年7月22日东软公司向***作出《到岗工作二次通知》，要求***立即到岗工作，上班的具体地址、岗位和考勤方式与之前的《到岗工作通知书》均相同。2016年7月27日***委托律师向东软公司发送《律师函》，提出***入职以来都被安排在杭州工作，且担任的职务为高级销售经理，故不接受东软公司的调岗降职，要求恢复原职位原待遇。2016年7月29日东软公司向***作出《解除劳动合同通知书》，解除日期为2016年8月1日，解除事由为严重违反公司规章制度，具体行为：自2016年7月14日公司书面通知***到岗工作，2016年7月18日至7月29日***一直未按要求到岗工作，连续旷工10天，已严重违反《东软员工行为规范》。东软公司与***均认可劳动合同于2016年8月1日解除。

另，2016年7月18日东软公司核算***2015年7月1日至7月13日期间的工资1956.78元，加上未休年假补偿8680.48元，再减去病事假扣款5066.68元、当月社会保险费1043.40元和当月住房公积金1224元，实发3303.18元。2016年8月15日东软公司按5100元的月工资标准核算***2016年4月至7月期间的工资20350.57元，减去旷工扣款2298.85元、社会保险费4932元、住房公积金5760元、电脑折旧费854元和个人所得税280.97元，一笔实发6224.75元。2016年11月东软公司按5100元的月工资标准核算***2015年7月14日至2016年3月期间的工资44024.14元、减去病假扣款275.86元和个人所得税4269.83元，一笔实发39478.45元。对此，***主张东软公司应按劳动合同约定的10200元月工资标准核算其2015年7月14日至2016年8月1日期间的工资，且东软公司扣除的社会保险费和住房公积金与实际缴纳情况不符，同时主张可以返还电脑，不同意扣除电脑折旧费。***提交了社会保险缴费记录、住房公积金缴费记录、个人所得税完税证明，显示：东软公司为***补缴了2016年6月至8月的社会保险费，其中个人缴费部分费用共计1243.08元，未补缴2015年8月至2016年5月的社会保险费；东软公司为***补缴了2015年8月至2016年7月的住房公积金并正常缴纳了2016年8月的住房公积金，其中个人缴费部分费用共计6240元；东软公司为***缴纳了个人所得税280.97元和4269.83元。东软公司认可上述证据的真实性。

***以要求东软公司向其支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、生育医疗费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委作出京海劳人仲字[2016]第14181号裁决书，裁决：一、东软公司支付***2016年2月19日至2016年7月10日期间产假工资46896.55元；二、东软公司支付***2015年8月1日至2016年2月18日期间工资66450元；三、东软公司支付***2016年8月5日工资468.97元、四、驳回***的其他仲裁请求。***与东软公司均不服该裁决结果，均于法定期限内向法院提起诉讼，***起诉在先。

一审法院认为，双方争议的焦点在于***未按两次到岗通知的要求到调岗降薪后的新岗位报到是否构成旷工，东软公司能否按调岗降薪后的工资标准支付2015年7月14日起的工资。

首先，劳动合同虽然约定***的工作地点为北京，但根据（2015）海民初字第43646号民事判决书中***、证人李某及东软公司陈述的***的工作地点和工作方式，实际上***自2013年3月20日入职以来长期在杭州工作，没有固定办公地点，无需打卡考勤。故东软公司在2015年7月6日对***进行调岗降薪时，要求***到北京工作，每天打卡考勤，构成对工作地点的调整。考虑到***此时已经怀孕的情况，从杭州到北京的工作地点调整势必会严重影响***的生活。

其次，东软公司先在2015年7月1日以***不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作为由解除劳动合同。在得知***此时已经怀孕，不能以此为由解除劳动合同后，东软公司随即在2015年7月6日对***进行调岗降薪，把***的工作职务从4级产品销售经理降为3级初级客户经理，工资标准从每月10200元降为5100元，降幅巨大。东软公司紧接着在2015年7月13日以***旷工为由再次解除劳动合同，进而引发双方的前一劳动争议案件。故纵观东软公司对***进行调岗降薪的前因后果，该调岗降薪并非出于公司生产经营的合理需要，其调岗降薪的目的缺乏正当性。

再者，双方前一劳动争议案件经过仲裁、一审和二审，直至2016年7月12日作出终审判决，此时距离2015年7月6日东软公司进行调岗降薪之初已经超过一年。各方面的情况都可能发生重大变化，且***的产假刚刚结束，尚处于哺乳期内。故东软公司先后作出两次到岗通知，仍要求***按照一年前的调岗降薪决定到新岗位报到，显然欠妥。此外，双方前一劳动争议案件终审判决，东软公司是按照劳动合同约定的10200元的工资标准支付2015年7月1日至7月13日期间的工资4220.69元。

综上，东软公司要求***按2015年7月6日的调岗降薪决定到新岗位报到，缺乏合理性。***未按两次到岗通知要求到调岗降薪后的新岗位报到，理由正当不构成旷工，东软公司应当按劳动合同约定的10200元工资标准支付2015年7月14日起的工资。进而，东软公司于2016年8月1日以旷工为由与***解除劳动合同，系违法解除。经核算，东软公司应向***支付2015年7月14日至2016年8月1日期间的工资差额71697.40元、违法解除劳动合同赔偿金71400元。

此外，双方劳动合同于2016年8月1日解除，东软公司要求确认无须向***支付2016年8月5日工资468.97元的请求，法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：一、东软集团（北京）有限公司于判决生效后七日内向***支付2015年7月14日至2016年8月1日期间的工资差额71697.40元；二、东软集团（北京）有限公司于判决生效后七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金71400元；三、确认东软集团（北京）有限公司无须向***支付2016年8月5日工资468.97元；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，就东软公司解除劳动合同的合法性一节，东软公司以***旷工、严重违反公司规章制度为由，与***解除劳动合同，系违法解除。理由如下：第一，东软公司单方变更了***实际工作地点。从在案证据看，***此前工作及生活地点主要在杭州，东软公司后将其工作地调整为北京，考虑到***当时尚在哺乳期等因素，东软公司的调整实际给***生活造成巨大不便。第二，东软公司认定***不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作。但对东软公司按季度考核业绩之主张，***并不认可，东软公司亦无充分证据予以证明。第三，纵观东软公司围绕其与***就解除劳动合同、调岗调薪而引发的一系列法律乃至诉讼行为，无法体现出东软公司对***解除劳动合同、调岗调薪的合法性和正当性。一审法院经审查，认定东软公司构成违法解除劳动合同，且应按照原工资标准支付***诉请工资差额及违法解除劳动合同赔偿金，认定正确，本院予以支持。

综上所述，东软公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由东软集团（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐述梁

审 判 员　刘　芳

审 判 员　赵　斌

二〇一八年七月二十七日

法官助理　邾映映

书 记 员　苑要楠