某某与衢州市华厦建设有限公司、浙江祥华房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）衢柯民初字第446号

原告（反诉被告）：***。

委托代理人：宁华，浙江中桥律师事务所律师。

委托代理人：毛林华，浙江中桥律师事务所律师。

被告（反诉原告）：衢州市华厦建设有限公司，住所地浙江省江山市虎山街道城东鹿溪南路38幢201室。

法定代表人：杨读见，总经理。

委托代理人：孟德荣，浙江六和律师事务所律师。

委托代理人：杨海强，浙江六和律师事务所律师。

被告：浙江祥华房地产有限公司，住所地：衢州市荷一路18-1号。

法定代表人：余礼君，董事长。

诉讼代表人：浙江祥华房地产有限公司破产管理人

委托代理人：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。

委托代理人：鄢菲，浙江天赞律师事务所律师。

原告(反诉被告)***与被告（反诉原告）衢州市华厦建设有限公司（以下简称华厦公司）、被告浙江祥华房地产有限公司（以下简称祥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月17日立案受理后，依法由本院审判员余建华适用简易程序独任审理，于2014年12月26日公开开庭进行了审理。原告向本院提出申请，要求对工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序进行审理，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人毛林华，被告华厦公司的委托代理人杨海强参加了第一、二次庭审，被告华厦公司的委托代理人孟德荣参加第一次庭审，原告的委托代理人宁华、被告诉讼代表人祥华公司破产管理人的委托代理人胡剑飞参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***起诉称：衢州市区荷花一路中央郡府邸商住小区1-8号楼工程由被告祥华公司发包给被告华厦公司施工，后被告华厦公司发包给原告实际施工，为此双方于2010年3月15日签订《中央郡工程项目内部承包合同》一份，合同对工程概况，承包范围及内容，承包方式，工程款的支付、工程结算、工程验收等事项及双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告组织人员按约进行了施工，在施工过程中，被告由于资金紧张并未按合同约定支付相应的工程进度款，工程的施工被拖延。经原告努力，其中1号楼、4号楼、7号楼、8号楼于2014年4月18日通过了竣工验收，3号楼、5号楼、6号楼于2014年7月18日通过了竣工验收，2号楼于2014年9月11日通过了竣工验收。至今，被告未按约支付相应的工程款。故原告诉至本院，诉讼请求：1、两被告支付原告支付工程款200万元（鉴定后，原告将工程款数额变更为5473550元）及按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款项付清时止的利息，返还保证金100000元及保险费40267元；2、确认原告对祥华中央郡商住小区1至8号楼享有建设工程价款的优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告负担。

被告华厦公司答辩称：原告与其签订内部承包合同后，原告应负责1-8号楼工程的土建和水电安装部分的施工，但事实上，由于原告资金紧张、施工组织不力等原因导致工期长期逾期。为此，原告于2013年7月擅自单方提前撤场后，后期的部分零星土建工程由第三方施工（总价在200万元左右），后期的部分水电安装工程由王华军施工，对该两部分的工程量均应扣除。经被告测算，原告实际完成的工程量总价款不足3700万元，被告实际支付的工程款38267095.34元，已经超过了应付的工程款总额，原告应退还被告多收取的工程款。原告仅是被告公司内部诸多承包人中的其中一个承包人，其对外不得独立享受权利，更无权享有优先受偿权，享有优先受偿权应是被告华夏公司。综上，请求法院驳回原告对华厦公司的诉讼请求。

被告祥华公司的破产管理人答辩称：原告与祥华公司无合同关系，故要求祥华公司承担责任没有依据。实际施工中由王华军施工的部分应予扣除。因原告在施工中的存在各种问题，被告要求原告进行维修，遭到原告拒绝，故被告找到周明友进行维修，由周明友维修的费用应予以扣除。原告认为自己系实际施工人，但被告认为原告与华夏公司合同无效，故其违法收益不受法律保护，优先受偿权应由华厦公司享有。综上，请求法院驳回原告对祥华公司的诉讼请求。

反诉原告华厦公司提起反诉称：2010年3月15日，反诉原告与反诉被告签订《中央郡工程项目内部承包合同》，反诉原告将祥华公司中央郡府邸商住小区1-8号楼部分工程交由反诉被告承包。在施工中，反诉被告施工组织不力导致工期严重违约，致使祥华公司无法按商品房买卖合同的约定向业主履行交付义务，造成反诉原告及祥华公司巨大损失。同时，根据反诉被告实际完成的工程量初步核算，反诉被告已超额领取工程款。反诉原告反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告工程款暂定100万元；2、判令反诉被告支付反诉原告工期违约金500万元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。

反诉被告***答辩称：本案系反诉原告华厦公司未按期支付工程进度款，未按约定时间提供材料以及分包的其他工程导致本案工程延期，故请求法院驳回反诉原告的反诉请求。

经审理查明：

2010年2月8日，被告祥华公司与被告华厦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：祥华公司将位于衢州市区荷花中路以东、荷花一路以北祥华.中央郡府邸商住小区1#-11#楼工程施工图纸范围内的土建、水电安装（包括弱电）工程总承包，建筑面积59000㎡，开工日期2010年3月1日（实际日期以开工报告为准），竣工日期为2011年2月10日，合同工期总日历天数340天；发包人派驻的总监理工程师斯新华、工程师王植华，项目经理杨读见。

2010年3月15日，原告***作为乙方与被告华厦公司作为甲方签订《中央郡工程项目内部承包合同》一份，约定：华厦公司将祥华公司中央郡府邸商住小区1#-8#楼工程的工程建筑施工图纸范围内土建工程、水电安装工程转包给***施工，人防工程设备、消防工程、电梯、门窗、进户门、车库门、护栏及铁件分项工程由甲方单独另外发包；承包基数：土建工程按浙江省94定额100%直接费为承包基数，另加费率7%的综合费，即土建工程结算造价=【浙江省94土建定额直接费×100%+材料价差（不含甲供材料、签证材料、分包工程）】×7%综合费，7%的综合费率视为乙方已把各项费用综合考虑在内（该综合费率已含人工费调整补差，安全防护、施工组织措施费，项目经理个人所得税等费用，不含建筑营业税），以后乙方不得向甲方计取其他任何费用；水电安装以浙江省（1994版）定额计算直接费，按96%计算承包基数+乙方承包范围材料价差；合同工期为420天，开工日期从2010年5月1日至2011年7月30日竣工；工程款支付办法：乙方承包部分的工程款支付办法按工程量分期支付，分期支付的工程款以合同净工程承包款（扣除分包款及甲方提供材料）×90%的承包基数为付款依据，发包人支付甲方后支付乙方，付款比例为：（1）、乙方在地下车库顶板浇捣完成后15天内，支付承包基数×90%×20%的工程款；地下车库顶板以上部分按每二幢为付款单位，分期支付工程款：（2）、乙方在二楼楼面、四层楼面、五层屋面浇捣后15天内，分别支付承包基数×90%×10%的工程款；（3）乙方在斜屋面浇捣完成后15天内，支付承包基数×90%×15%的工程款；（4）乙方在内外墙粉刷完成工作量的50%后15天内，支付承包基数×90%×15%的工程款；（5）乙方在内外墙粉刷架拆除后15天内，支付承包基数×90%×15%的工程款；（6）初验合格后且整改完成后的15天内支付承包基数×90%×5%的工程款；（7）工程竣工验收合格后且施工资料备案完成的在15天内，支付承包基数×90%×5%的工程款；（8）余款经审计部门审定无异议的，且建设单位送达的质量整改意见全部完成的，并经甲方确认乙方承包班组人工工资确已付清和材料款支付清的按工程决算总价款扣除（清算承包基数后）扣留3%的质量保证金后在15天内付清；（9）乙方在甲方支取工程款时，从第二期开始，应将前一期已支付工程款部分的有效票据提交甲方入账，最后一期支付工程款必须提供竣工结算总额的有效票据，有效票据必须包括材料发票、人工工资。其中人工工资数额不得超过乙方合同承包工程价款（含甲供材料）与该期付款系数乘基数的25%。工程结算部分：钢筋、商品混泥土、外墙面砖、花岗岩按预算用量由甲方提供，甲方按实际提供金额支付乙方4%的现场管理费（含材料保管费），提供的材料由乙方负责验收，签单确认；材料量差：钢筋按审定的钢筋翻样用量结算、商品砼按图结算用量并清算，节约归乙方，超支由乙方承担，价格按实际采购价的平均价结算；配合费和管理费在竣工结算时单独计算；甲方指定的施工班组施工部分的工程配合费按3%计算，并单独计入工程竣工结算；使用塔吊的增加费按94定额计算；有关规费承担及办理：乙方承担：工程施工中管理部分要求交纳和收取规费中的施工人员意外伤害保险费、办理施工许可证手续的各项费用，环保排污费、噪声费、电路安装消防检测费、招标代理费、项目经理个人所得税、项目经理管理费10000元，劳动工资保障费100000元（竣工后满6个月退还）等各项费用。劳动工资保障金100000元在第一期支付工程款时扣除。上述合同签订后，涉案工程实际于2010年5月8日正式开工。

2011年1月30日，华厦公司作为甲方、***作为乙方再次签订《补充协议书》，约定：经双方协商同意剔除商品砼（不含现场浇捣部分人工费）、单独签证项目，地下室的砖砌部分挡土墙、分工工程、土方工程的工程量后土建工程按浙江省94定额人工每工日增加柒元；总工期甲方同意调整，乙方必须在2011年12月15日前完成竣工验收条件后报监理公司及业主单位同意后交甲方组织竣工验收，具体分幢竣工验收工期按以下执行：1#楼竣工验收在2011年11月20日前完成，2#楼竣工验收在2011年12月20日前完成，3#楼竣工验收在2011年11月25日前完成，4#楼竣工验收在2011年11月30日前完成，5#楼竣工验收在2011年12月28日前完成，6#楼竣工验收在2011年11月30日前完成，7#楼竣工验收在2011年11月30日前完成，1#楼竣工验收在2011年12月15日前完成；按调整工期后乙方仍然未达到竣工验收条件的，甲方按每幢2000元/天对乙方进行扣罚。原告与两被告在2013年3月18日达成一致意见，明确1、4、7、8#楼在2013年5月10日前完成竣工验收，2、3、5、6#楼在2013年6月20日前完成竣工验收。后经施工，其中1#楼、4#楼、7#楼、8#楼于2014年4月18日通过了竣工验收，3#楼、5#楼、6#楼于2014年7月18日通过了竣工验收，2#楼于2014年9月11日通过了竣工验收。

经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司衢州分行（造价咨询中心）衢州市咨询评估公司对原告施工工程造价予以鉴定。中国建设银行股份有限公司衢州分行（造价咨询中心）衢州市咨询评估公司经鉴定后，出具《工程造价咨询报告书》，出具结论及建议如下：1、本工程鉴定总造价为41389247元，鉴定总造价大写肆仟壹佰叁拾捌万玖仟贰佰肆拾柒元整；2、由于原告、被告对施工期有异议，若按2010年第9期至2011年第5期信息平均价调差，鉴定造价相应增加526271元。

另查明：被告华厦公司已支付原告工程款共计38267095.34元（含以借款折算的工程款）。被告祥华公司于2015年6月4日经浙江省衢州市中级人民法院裁定受理破产。原告交纳被告华厦公司农民工意外保险费64107.5元（以华厦公司扣除工程款方式支付），被告华厦公司向保险公司共支付23840元。2010年12月8日，原告共支付被告农民工保障金100000元（以华厦公司扣除工程款方式支付）。原告***共预交鉴定费231000元。

上述证据由原、被告的庭审陈述，原告提供的内部承包合同、竣工验收监督记录、工程签证单，被告华厦公司提供的付款凭证，鉴定部门的造价鉴定报告等予以证实，本院予以确认。

本案争议焦点主要在于：一、原告施工部分的工程造价问题。二、涉案工程的工期问题。三、原告对涉案工程是否享有优先受偿权问题。对第一个焦点，原告认为对鉴定部门的鉴定报告有如下异议：1、按104#签证单签证的施工日期为2010年9月8日到2011年7月8日，非2010年5月8日至2011年7月8日，按2010年第9期至2011年5月信息平均调差，造价增加526271元；2、按100#联系单，水泥实心砖单价按390元/千块，非鉴定书中的335元/千块，造价相应增加6699元；3、根据内部承包合同第17条8约定本工程基础、主体用混凝土按商品砼计算，但鉴定书未按双方约定。因此工程用混凝土用商品砼进行调整，相应增加造价1531892元；4、鉴定文件签证人工费、签证材料及人工费未记税金，造价相应增加280998元；综上，原告认为原告施工工程的总造价为43735107元。两被告对鉴定报告的意见：1、报告第三条第5款“人工费的调整……按浙江省94定额人工每工日增加柒元”,该处的人工费增加应不包含水电工程；2、根据内部承包合同约定，工程用到的所有钢筋、商品砼均应按图结算即按照国家定额标准依图计算，而不是按照法院或原告提供的资料来计算钢筋、商品砼用量（施工中对于原告超出定额标准的钢筋、商品砼由其自行承担，不列入施工成本来额外收取工程款）；3、原告施工的水电项目中，应扣除王华军的水电施工项目内容，该项目经衢州港盛投资咨询有限公司审核，工程总价为3026715元；4、由于原告施工存在质量问题，导致被告委托周明友进行修缮，产生修理费用共计952809.8元；5、报告中关于税金部分的款项不应列入原告应得的工程款范围，因税金均由被告华厦公司所支付，原告无权获得该款项。本院认为：1、施工工期引起的造价调整问题。根据开工报告及原告方在第一次庭审中的陈述，本工程应在2010年5月8日开工，原告认为104#签证单证明该工程于2010年9月8日依据不足。2、商品砼问题。鉴定部门在报告说明中分析，根据双方提供的鉴定图纸等材料，甲供商品砼量按26557立方米考虑，其余按现拌砼考虑，如实际甲供商品砼量不同据实调整；工程所消耗的现拌砼及商品砼总量均已按图计算。鉴定报告对商品砼用量已按双方约定并按施工图纸进行计算，故原、被告的异议意见均不成立。3、被告提出应扣除王华军施工的水电问题。鉴定报告明确，本鉴定中的水电仅包括原告方实际施工的范围，未含由其他人员施工的内容，故被告的异议不成立。4、被告提出应扣除周明友产生的修理费用问题。根据生效判决，周明友修理费用产生在2014年2月至2014年8月，均产生在涉案工程竣工验收之前，在被告未通知原告进行修理的前提下擅自将修理工程交由第三方修理，其相关修理费用应由被告自行承担。5、税金问题。原告与被告华厦公司签订的内部承包合同中已明确约定税金包含在7%综合费率内，故原告再主张该项费用没有依据。6、按100#联系单，水泥实心砖原告要求造价相应增加6699元，于法有据，本院予以支持。对第二个焦点，被告华厦公司认为双方已就工期在内部承包合同及补充协议中进行了约定，现实际竣工验收日期已大大超过约定竣工日期，故原告应赔偿被告违约损失。原告认为，根据双方在2013年3月18日的处理意见中明确1、4、7、8#楼在2013年5月10日前完成竣工验收，2、3、5、6#楼在2013年6月20日前完成竣工验收。后被告存在未及时提供钢材、商品混凝土、外墙面砖、花岗岩等，另行发包他人的工程未按时完工等原因导致工程延期竣工验收，被告存在延期支付工程款问题。本院认为，原告的意见有竣工验收监督记录等材料予以支持，故该工程延期竣工验收责任在被告。对第三个焦点，本院认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。故原告作为涉案工程的实际施工人，自涉案工程竣工之日起6个月内主张享有涉案工程的优先受偿权，本院予以支持。

综上，被告华厦公司从被告祥华公司处承包工程后，将其中的土建工程分包给原告***施工，***为自然人，并无建筑施工企业资质，双方签订的工程施工合同及补充协议违反法律强行性规定而无效。根据司法解释的相关规定，本案土建工程经竣工验收合格，合同双方应当参照合同约定据实结算工程价款。根据鉴定报告确定的原告施工的工程量减去被告华厦公司已支付的工程款，被告华厦公司还欠原告工程款3122151.66元。被告华厦公司应退还保险费40267.5元及农民工保障金100000元。被告祥华公司作为涉案工程发包方，未证明其向被告华厦公司支付工程款，应在欠付工程款范围内承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告衢州市华厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3128851元并支付利息（以3128851元为基数按年利率6%自2014年10月17日计算至款项付清之日止）。

二、被告衢州市华厦建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***保险费40267.5元、退还农民工保障金100000元。

三、确认被告浙江祥华房地产有限公司对上述欠付的第一项工程款承担连带清偿责任。

四、确认原告***对中央郡府邸商住小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼折价、拍卖后所得价款在上述第一项债务范围内享有优先受偿权。

五、被告衢州市华厦建设有限公司、浙江祥华房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***鉴定费损失138600元。

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

七、驳回反诉原告衢州市华厦建设有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费51097元，保全费5000元,由原告***负担21888元（已预交），由被告衢州市华厦建设有限公司、浙江祥华房地产有限公司负担34208元，于本判决生效之日起十日内支付。反诉案件受理费26900元，由反诉原告衢州市华厦建设有限公司负担。鉴定费231000元，由原告***负担92400元,由被告衢州市华厦建设有限公司、浙江祥华房地产有限公司负担138600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审　判　长　　余建华

代理审判员　　姚冬琴

人民陪审员　　胡志远

二〇一六年七月二十五日

书　记　员　　徐星瑜