绍兴巨通机电设备有限公司
绍兴巨通机电设备有限公司与浙ＸＸ联置业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍商初字第227号
原告：绍兴巨通机电设备有限公司。
法定代表人：李永华。
委托代理人：王国芳。
委托代理人：王伟钢。
被告：浙ＸＸ联置业有限公司。
法定代表人：沈冬云。
委托代理人：汪文峰。
原告绍兴巨通机电设备有限公司（以下简称”巨通公司”）与被告浙ＸＸ联置业有限公司（以下简称”华联公司”）承揽合同纠纷一案，于2013年1月15日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员周力佳担任审判长与代理审判员祝世强、郭栋佳组成合议庭于2013年3月29日、4月26日、10月11日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王国芳、王伟钢、被告的代理人汪文峰到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告巨通公司起诉称：被告系蓝天玫瑰园项目开发商，2010年11月11日，原、被告双方签订《电梯配套工程合同》，被告将蓝天玫瑰园的电梯安装过程中配合、配套等工程承包给原告，配套合同明确约定了型号、梯号、数量及价款，同时双方口头约定数量可由被告做适当调整，调整范围不超过增减5台，原告表示认可。在实际履行合同过程中，原告全面履行合同义务。至今已安装完成23台电梯的配套配合义务，但被告延迟履行其付款义务。至今尚欠原告工程进度款400560元。其次，由于被告开发楼盘销售惨淡，根据双方合同约定，电梯配套安装需根据委托方（被告）通知。至2012年1月11日起，被告通知原告配套23台电梯后，在原告多次催促，时至今日被告仍未通知安装配套其他电梯。2012年11月被告发函单方面称：”除已按照完成的23台电梯外，取消其余电梯的供货和安装，安装数量变更为23台。”原告就被告单方面变更合同主要内容，多次与被告负责人及工作人员协商未果，2012年12月原告再次发函催促被告限期支付剩余安装款，并严正表明不同意被告单方面变更合同主要内容，要求被告限期答复。但在合理期限内被告仍未履行合同主要义务，也拒绝按照原合同约定的65台电梯继续履行。故原告起诉要求：一、解除原、被告于2010年11月11日签订的电梯配套工程合同；二、判令被告立即支付已安装完工的23台电梯工程款204390元（以实际施工量为准），并支付起诉之日起至实际履行之日止的同期同类贷款利率；三、判令被告赔偿原告实际损失584960元；四、判令被告赔偿原告可得利益损失168000元；五、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第三项诉讼请求为”判令被告赔偿原告定金损失303000元。”
被告华联公司在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中口头被告答辩称：一、本案的《电梯配套工程合同》无效。1、被告开发的玫瑰园项目是商品住宅项目，电梯工程属于国家规定必须招标的范围。本案的电梯配套工程合同没有经过法定招投标程序，属于无效合同。2、《电梯配套工程合同》约定的原告工作，大部分是电梯的安装和维保内容，但原告没有电梯安装、维保资质，签订《电梯配套合同》属于违反行政法规强制性规定。二、如果《电梯配套工程合同》有效，被告同意解除合同。三、原告只对前13台电梯提供了配套工作，其后6台提供了装饰及保管工作，这6台电梯的其他配套工作以及最后的4台电梯配套工作是由安装单位奥的斯电梯（中国）有限公司宁波分公司（以下简称：”奥的斯宁波分公司”）完成的。四、原告提供的配套工作中存在很多问题：1、未能按照合同约定和承诺跟踪土建施工，导致电梯梁与电梯不配套，土建进行加固工作，造成损失；2、保管不当造成部分电梯生锈，导致电梯明显不符合使用要求；3、原告方提供的19台电梯装饰，只完成部分，初步统计，缺少厅门7套，轿顶6个，轿门2个。五、根据合同第5条的约定，配套费用中已包括电梯安装合同中被告应承担的全部费用，被告应支付原告的配套费中应先扣除安装合同款。六、根据合同规定电梯的维保属于原告的义务，此义务尚未到履行时间。原告没有维保资质，关于维保的约定无效，且即使合同有效双方均同意解除此合同，因此维保义务对应的款项应扣除。七、电梯至今没有安装完毕，被告已经支付配套费724330元。被告没有违约行为，无需承担违约责任。八、综上，如果合同有效，被告同意解除合同，要求驳回原告其他诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼主张，在本院指定的举证期限内向本院提交了以下材料：
1、电梯配套工程合同一份，以证明双方存在建设承揽合同关系，合同约定了付款期限、付款条件及约定了将65台电梯的配套款的10%计人民币303000元作为定金的事实。
2、电梯配套安装款明细一份，以证明被告已经支付的款项并将结合后面几组证据证明双方的履约情况，证明原告基本完成了23台电梯的配套工作，被告尚欠原告400560元的工程款，原告多次催要的事实。
3、建筑业统一发票一份，以证明2012年4月27日原告工作人员将发票给被告，由被告工作人员孙丽萍签收，至2012年4月20日，被告应当支付原告电梯配套工程款的金额为1050810元的事实。
4、2012年5月函件一份，以证明原告就工程款向被告催要的事实。
5、照片12页25张、收条一份，以证明原告已经完成电梯配套工程的事实。
6、函件三份，其中2012年11月2日由被告发给原告的函件一份，以证明到2012年11月2日，被告认可了正在配套安装的电梯有23台，被告单方面变更合同主要内容；2012年12月10日由原告发给被告函件一份，以证明原告再次催促被告履行合同的主要付款义务，并给了被告必要的履行期限，但被告仍未履行，也明确表明原告不同意被告单方面变更合同内容，要求被告继续按照原合同履行的事实；2012年12月31日被告发给原告的回函一份，以证明被告收到原告2012年12月10日函件的事实，再次明确变更合同主要内容，对尚欠原告40余万工程款未提出异议的事实。
7、录音资料及俞建文的身份资料摘抄件一份，以证明合同约定的调整范围为正负6台以内，被告变更合同主要内容属根本性违约的事实。
8、可得利益损失清单一份，以证明原定的65台电梯，已经交付了23台，剩余的42台原告仅主张每台可得利润4000元，仅占合同的5.5%的事实。
9、检验报告七份，以证明质监所已对七台电梯出具了的检验合格报告的事实。
对于原告的举证，被告质证认为：
1、对证据1，真实性无异议，但该合同未经法定投标程序，原告没有电梯的安装维保资质，因此合同无效，同时该合同明确约定，电梯数量不确定，数量调整引起的合同损失，由原告全部负责。
2、对证据2，安装款明细为原告单方制作，而且具体内容与实际不符，被告不予认可。
3、对证据3的关联性有异议，原告提供的是普通发票，而非增值税专用发票，该发票是原告于2012年6、7月间放在被告项目部里的，无人签收，上面孙丽萍的签字并非本人所签。该发票不是增值税专用发票，自然没有认证抵扣一说，合同履行过程中，最终应开的发票数没有确定，该合同标的有300多万，原告所开的发票数额并没有超过总合同的款项，发票是原告的收款凭证，而不是原告履行合同的凭证，被告在这个发票上批注了按实际完成工作量支付并入账，也不能证明原告实际完成了23台电梯的配套。
4、对证据4的真实性有异议，被告从未收到过。
5、对证据5中的照片关联性有异议，照片中拍摄的物体无法确认；对收条真实性无异议，但不能证明电梯已经通过了验收，这个收条上已经明确载明。
6、证据6，真实性无异议，被告的函中只表明供货安装23台电梯，没有说原告完成了23台电梯的配套义务，因电梯数量调整引起的配套合同损失由原告承担，被告在函中采用的是”拟变更”的表述，目的是提醒原告注意风险，并不是单方面变更合同内容，至于原告单方面陈述的进度款，被告从未认可。
7、证据7中的录音，经过与俞建文核实，录音本身真实性无异议，对其证明内容有异议：原告提供的录音记录与录音不完全一致，且该合同内容是由被告公司的决策层审核同意的，俞建文只是在被告认可的合同文本上作为签字人签字，其个人意见不能代表被告方的意见，合同条款本身是清楚的，不存在对合同进行解释的需要，即使合同条款需要解释，从合同解释来看，当事人对合同条款发生争议时，必须探究真实意思表示，判定当事人真实意思表示的方法是字面的意思表示，这就是合同解释中的文意解释，只有在文意解释不能确定该合同准确含义时再用其他方法确定合同条款的含义以及填补合同漏洞。
8、证据8系原告单方制作，不予认可，其中第四点，是原告自认的维护保养费用，因为原告没有维护保养资质，也实际没有到维护保养时间，该4000元／台的费用应在工程中扣除。
9、对证据9的真实性无异议，关联性有异议：（1）、该检验报告的施工单位溧阳市深奥电梯安装公司，实际安装的是奥的斯宁波分公司。（2）、这里的监督检验是根据国务院特种设备安全监察条例第21条规定，只对电梯是否符合安全技术规范进行检验，这7台电梯中，电梯整个没有装修，包括电梯缺少轿顶，显然是不符合合同的要求，但是不属于监督检验的范围，所以通过了电梯的监督检验并不表明原告完成了本案配套合同的义务。（3）、会所的两台电梯原告没有提供任何的配套，相应的工作是奥的斯宁波分公司完成的。（4）、这个监督检验不是合同中约定的验收，因为缺少了轿顶等装饰或者整个未装饰，根据合同约定的条件显然无法验收。（5）、被告注意到这些监督检验报告的原件在原告处，这也说明原告没有履行配套合同约定的义务，没有将相关的监督检验报告及时交付给被告。
被告为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据材料：
10、绍兴县企业投资项目备案通知书一份，以证明被告开发的玫瑰园项目是商品住宅项目，电梯工程属于国家规定必须招标的范围的事实；
11、委托材料一组、电梯设备买卖合同、电梯设备安装合同、承诺书各一份，其中委托材料用以证明原告全程参与签订电梯买卖合同、电梯安装合同；电梯设备买卖合同及电梯设备安装合同用以证明电梯买卖合同、安装合同的具体内容；承诺书用以证明原告承诺对井道及土建进行前期勘察及跟踪，否则出现问题由其承担一切责任的事实；
12、浙ＸＸ坤建筑设计有限公司说明、设计合同各一份，以证明玫瑰园一期设计施工图中共采用电梯23台；玫瑰园二期现只完成方案设计，尚未进行施工图设计，玫瑰园二期暂定采用42台电梯，具体数量尚不确定，应根据二期具体实施方案在施工图设计中予以确定的事实；
13、奥的斯宁波分公司工程联系单一份，以证明现在供货安装的23台电梯中，后10台电梯原告并未提供配套（6台提供了装饰及保管）的事实；
14、收据六份、发票一份、付款凭证五份，以证明被告合计已付配套费724330元的事实；
15、俞建文离职手续，以证明原合同经办人俞建文已于2012年9月30日离职的事实；
16、照片三页，以证明原告履行保管不当造成部分电梯生锈，导致电梯明显不符合使用要求的事实；
17、收据七份、付款凭据七份、发票四份，以证明被告已经付了电梯安装合同款320104元的事实；
18、函件二份，以证明最早安装的八部电梯正在整改中，没有验收合格的事实。
针对被告的举证，原告经质证认为：
1、对证据10，真实性没有异议，但与本案无关，上面载明的内容与原、被告签订的电梯合同没有关联，是两个不同的法律关系。
2、对证据11中的委托材料，上面李永华的签字的真实性没有异议，但原告未全程参与买卖安装合同全过程，无法证明被告的证明目的，且明确载明李永华权限仅限招标活动，且不是代表原告；对电梯买卖合同、电梯安装合同，两份合同上均无原告公章和原告法定代表人的签字，对真实性无法认定，但两份合同可以证明李永华权限仅限招标活动，且两份合同上被告法定代表或授权代表均是俞建文，是被告的特别授权人，其在职务行为中的承诺由被告承受；对承诺书，真实性没有异议，但是可以证明：1、原告承诺的是安装前的勘察跟踪，不是安装；2、原告全面及时履行了合同义务。
3、对证据12的真实性无法认定，关联性、有效性不予认可，因为原告并非合同相对人，故对内容等真实性无法认定，被告与第三人的设计合同与原被告之间的合同没有任何关联性，该设计合同是在12年2月4日签订的，而原被告之间签订的合同为10年11月10日，原告在合同签订时给予了充分的信任，被告与第三人签订的合同不是不可抗力，均应由被告承担相应的法律责任，与原告无关，且这份证据不具有有效性，且被告与华坤公司具有利害关系，应该提供合同而非设计说明。
4、对证据13和证据17，被告提供的与奥的斯宁波分公司安装合同，本身就需要支付奥的斯宁波分公司95万元的安装款；联系单上的时间和被告提供的汇款单之间的时间有矛盾；被告与第三人签订配套合同从未通知过原告，原告仍按原合同履行自己的义务，被告也没有要求原告停止施工，故该证据无法证明原告未履行配套合同；被告这份联系单假定是真实的，被告已经构成根本违约，且造成两个后果：（1）、被告在未与原告解除合同之前又与第三人签订一样的合同，显属根本违约；（2）、原被告双方未结算最后的工程价格，被告将工程交给第三人施工，造成原告无法估量的损失。
5、对证据14，付款明细总的付款总金额与原告的证据2的金额是一致的，其中2010年11月16日支付的303000元系定金，其余421330元为工程进度款，这421330元是合同约定的13台电梯货到前必须支付的合同款，但被告尚未支付8台电梯20%的工程进度款，未支付10台电梯的任何款项，欠工程款的金额为405600元；这些付款凭证最后付款时间为2011年7月25日，在这么长的时间内被告未支付款项，目前已拖欠的工程进度款为405600元，原告仍然履行自己的义务，直至被告发函单方面要求停止合同，原告才无奈诉至法院。
6、证据15可以证明俞建文原系华联置业的员工，是法人委托全权代表，在合同签字的地方还加盖法人公章，其负责玫瑰园工程的负责人，至于其是否已离职，真实性无法确认，且与本案无关。
7、对证据16，由于目前工地已完全由被告控制，原告对真实性及证明目的不予认可。
8、证据18是被告单方面意思表示，只有被告的公章没有原告的意思表示，故不予认可。
为查明本案事实，经被告申请，本院依法向海宁市海力得电梯装饰有限公司（以下简称”海力得公司”）法定代表人祝德明作调查笔录一份（证据19），祝德明在调查笔录中陈述：巨通公司承揽的蓝天玫瑰园项目工地电梯配套工程中电梯的装饰工作是由海力得公司负责的。海力得公司共为原告装饰了21台电梯，在已装饰的21台电梯中，只装饰了8个轿顶，有13台电梯未装饰轿顶。装饰了19个轿门，有个轿门未装饰。厅门也尚有5套在海力得公司处。
对于上述调查笔录，原告经质证认为：该份笔录与本案无关，法庭如果为了查明事实，那么请求法庭要求海力得公司相关人员出庭作证；且从该份笔录的内容来看，可以证明原告在积极的履行合同，为履行合同与海力得公司签订并履行了相应的电梯装饰合同。被告经质证认为：真实性没有异议，海力得公司的法定代表人陈述实际仅完成了21台电梯的装饰，这个说法虽然和被告认为的18台有出入，但是也可以印证原告没有全部履行配套工程，其还陈述已经完成的电梯装饰中有部分材料尚在海力得公司，可以证明原告没有履行配套合同的义务。
为查明本案事实，本院依法对蓝天玫瑰园项目工地电梯安装现状进行了现场勘验，形成现场勘验笔录一份（证据20），勘验结果显示：本案讼争的23台电梯已全部安装，其中梯号为11号、16号、17号、21号、23号、26号、28号的八台电梯安装完成，没有缺少部件；其中梯号为5号、6号、8号、10号、15号的五台电梯安装完成，但均缺少轿顶；梯号为40号、48号、55号、51-1号、51-2号、50号的电梯已安装完成，但均缺少轿顶，其中40号还缺少一个厅门，48号缺少两个厅门，51-1号、50号缺少两个厅门一个轿门；其中梯号为67、68号及两个会所的电梯内部未进行装饰，缺少轿顶，未缺少厅门、轿门等部件。
对于上述现场勘验笔录，原告质证认为真实性无异议。被告质证认为真实性无异议。
根据双方的举证及陈述，本院综合认证认为：原告提供的证据1经被告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据2为原告自行制作，未经被告盖章确认，本院不予认定其证明力；证据3为建筑业统一发票，故虽然原告已将该份发票开具给被告，但不能证明被告认可其应支付给原告发票项下款项，该证据不能证明原告需要证明的内容，本院不予认可其证明力；证据4被告否认收到过该份函件，原告也未补强证明其将该份函件寄送给被告的事实，故本院不予认可其证明力；证据5中的照片无法证明原告已完成全部23套电梯的安装配套工作，本院不予认定其证明力；收条经被告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据6经被告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据7经被告质证认为真实性无异议，但电话录音时俞建文已经从被告处离职，其对合同条款的理解不能代表被告的意思表示，无法证明原告需要证明的内容，本院不予认定其证明力；证据8为原告自行制作，未经被告认可，本院不予认定其证明力；证据9经被告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力。被告提供的证据10经原告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据11中的委托材料、电梯设备买卖合同、电梯设备安装合同与本案缺乏关联性，本院不予确认其证明力，其中的承诺书经原告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据12与本案缺乏关联性，本院不予确认其证明力；证据13不能证明原告未完成后10台电梯安装配套工作的事实，本院不予确认其证明力；证据14经原告质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力；证据15可以与原告提供的证据7电话录音中的内容相互印证，本院依法确认其证明力；证据16被告无法补强证明照片中的电梯就是本案讼争的电梯，本院不予确认其证明力；证据17为被告向案外人奥的斯宁波分公司支付的电梯安装款，与本案缺乏关联性，本院不予确认其证明力；证据18为被告单方意思表示，且系发给案外人奥的斯宁波分公司的函，本院不予确认其证明力。证据19为本院依法制作的调查笔录，且笔录内容与本院对电梯安装装饰的实地勘验结果可以相互印证，本院依法确认其证明力；证据20为本院依法勘验结果，且原、被告均质证认为真实性无异议，本院依法确认其证明力。
根据原告的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定事实如下：2010年11月11日，原告巨通公司与被告华联公司签订《电梯配套工程合同》一份，约定由原告承包被告的蓝天玫瑰园电梯设备及安装工程的全部配合、配套等义务（除支付货款及安装工程款）。合同约定配套电梯的数量为载重1000公斤的电梯12台，载重630公斤的电梯53台；安装配套费为1000公斤的电梯48000元／台；630公斤的电梯46300元／台；配套费支付方式为预交10%的定金即303000元；被告在通知电梯排产时将该批次配套费的20%支付给原告，被告在该批产品到货前十个工作日内，将配套费的50%支付给原告，被告在该批产品安装完毕验收合格后十个工作日内将配套费的20%支付给原告。合同还约定由于蓝天玫瑰园电梯工程因项目电梯数量有不确定因素，若被告在与奥的斯（中国）有限公司签订的电梯设备买卖合同和电梯安装合同中由于数量调整后引起合同所产生的损失由原告全部负责。合同签订后，原告依约对该电梯工程进行了配合、配套工作。目前已完成了23台电梯的安装工作，其中梯号为11号、16号、17号、21号、23号、26号、28号的八台电梯安装完成，没有缺少部件，且已通过政府验收；其中梯号为5号、6号、8号、10号、15号的五台电梯已安装完成，但均缺少轿顶；梯号为40号、48号、55号、51-1号、51-2号、50号的电梯已安装完成，但均缺少轿顶，其中40号缺少一个厅门，48号缺少两个厅门，51-1号、50号缺少两个厅门一个轿门；其中梯号为67、68号及两个会所的电梯内部未进行装饰，缺少轿顶，未缺少厅门、轿门等部件。该23台电梯中，会所的二台电梯为载重1000公斤的电梯，其余21台电梯为载重630公斤的电梯。被告于2010年11月16日向原告付款303000元，之后陆续付款421330元，合计724330元。2012年11月2日、2012年12月31日，被告二次发函给原告称，拟将电梯买卖和安装数量调整为23台。现原告起诉要求解除双方之间未履行部分合同、支付工程款、赔偿定金损失及可得利益损失，遂成讼。
本案争议焦点有五：
一、本案合同的性质及效力。根据原、被告双方签订电梯配套工程合同约定，原告的所承包的工作为电梯设备买卖合同及电梯安装合同中的全部配合、配套等义务，具体包括对电梯交货时间及到达现场的时间的落实、货到工地卸货及二次搬运等事宜、电梯部件的重件起吊、主机机房就位、电梯轿厢装修和厅门小门套的装修等工作。上述工作属于承揽所包括的加工、定作、测试、检验等工作，故本案讼争的合同为承揽合同。对于合同效力问题，被告认为因原告不具有电梯的安装、维保资质，故双方签订的《电梯配套工程合同》无效，本院认为，讼争的《电梯配套工程合同》中原告的义务是对电梯的安装工作进行配合和配套，而非对电梯进行安装，故原告是否具有电梯的安装维保资质不影响合同效力，故本案讼争的合同合法有效。2012年11月2日被告发函通知原告将合同约定的需要进行配套的电梯数量从65台调整为23台。根据《中华人民工合同合同法》第二百六十八条之规定：”定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故对于未履行的42台电梯的配套工程合同已于当时解除，无需另行确认解除。对于已经开始履行的23台电梯的配套工程合同中的未完成部分，因双方一致同意解除，故本院依法解除双方已经开始履行的23台电梯配套工程合同中未履行部分。
二、被告于2010年11月16日向原告支付的303000元款项性质为定金还是预付款。原告认为双方在合同中约定被告应向原告支付定金303000元，而被告在合同签订后依约向原告支付了该笔款项，其性质当然应当认定为定金。被告认为，定金合同为实践合同，以实际交付定金为生效条件，本案中被告于2010年11月16日向原告支付的303000元款项，在汇款凭证中注明了款项用途为工程款而非定金，故款项的性质为被告向原告预付的工程款，本案中定金实际并未交付，定金合同未生效。本院认为，2010年11月11日双方签订《电梯配套工程合同》，约定合同签订后被告应支付定金303000元，合同签订后5日即2010年11月16日被告向原告支付款项303000元，从款项的数额及付款时间上可以认定该笔款项是为了支付合同约定的定金。虽然被告在汇款凭证中写明的款项用途为工程款，系被告的单方面意思表示，不能对抗双方的合同约定，故被告于2010年11月16日支付的303000元款项本院依法认定为定金。
三、原告完成的工程量及工程进度如何认定，即原告有否存在违约情形。原告认为，原告已经完成了23台电梯的配套工程，且其中8台已经完成了验收。被告认为，原告仅完成了13台电梯的配套工作，其余的10台电梯中，原告完成了其中6台的装饰工作，其余4台既未进行装饰，也未进行配套安装，所有电梯均未经过验收。本院认为，根据双方签订的《电梯配套工程合同》，被告的蓝天玫瑰园工程的电梯安装工程的全部配合、配套等义务均由原告承包。根据本院的现场勘验结果，蓝天玫瑰园已完成了23台电梯的安装，在被告未能提供足够证据证明该23台电梯的安装配套工程并非原告完成的情况下，本院依法认定经现场勘验确认的23台电梯的配套工程均由原告进行，但其并未完成23台电梯的全部配套工程，存在一定的违约情形。关于其中梯号为11号、16号、17号、21号、23号、26号、28号的八台电梯是否已经完成验收的问题。因《电梯配套工程合同》中对电梯验收的标准并未明确约定，本院认定双方约定的验收标准为通过政府验收。根据原告提供的证据5中的收条及被告在庭审中的陈述，上述8台电梯已经通过了政府验收，故本院认定原告进行配套工作的23台电梯中8台已经完成了验收。
四、被告是否存在违约情形。原告认为被告存在三点违约情形：1、擅自将合同约定的65台电梯的配套工程量缩减为23台电梯的配套工程量，致使原告无法实现合同目的，存在根本性违约；2、未按合同约定向原告支付工程进度款；3、被告在尚未同原告解除合同的条件下，擅自委托第三人进行安装、配套。针对第1点，本院认为，虽然原、被告双方已在《电梯配套工程合同》中明确约定了：由于蓝天玫瑰园电梯工程因项目电梯数量有不确定因素，若被告在与奥的斯（中国）有限公司签订的电梯设备买卖合同和电梯安装合同中由于数量调整后引起合同所产生的损失由原告全部负责；同时也约定数量以实际配套数量为准，按实结算。但被告单方面将合同约定的65台电梯配套工程量缩减为23台，大幅减少了合同约定配套工程量，应属违约。虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定：”定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”，法律赋予被告单方解除权，但不意味着被告的行为不属于违约行为。针对第2点，本院认为，结合上述第二点及第三点争议焦点，被告除约定的303000元定金外，尚应支付的工程进度款为8台电梯配套款的90%及15台电梯配套款的70%计821890元，现被告仅支付了421330元，属于违约。针对第3点，本院认为，双方提供的证据均不能证明被告委托第三方对讼争电梯工程进行配套工作的事实，故对该项违约情形，本院不予认定。
五、对原告诉讼请求中的工程配套款、定金损失、可得利益损失如何认定。对于定金损失，首先对于尚未履行的42台电梯的定金，按比例确认为195785元，定金作为债权的担保，其存在的意义是为了保证合同的履行，现该42台电梯部分的合同未能履行的原因在于被告单方面解除合同，且原告在其中并不存在过错，故被告无权要求返回该部分定金。已在履行部分的23台电梯的定金，按比例确认为107215元，因原、被告双方在履行该部分合同时均存在违约行为，且均不属于根本性违约，故综合双方的违约情形，本院认为该部分定金被告可以主张作为配套款扣除，故对原告主张单独计算定金损失的请求本院不予支持。对于工程配套款，23台电梯配套款中，被告支付的10%的定金已作为配套款扣除，根据上述第四项争议焦点确定的工程进度另应支付的配套款计821890元，扣除被告已支付的421330元，尚有400560元。因原告在进行电梯的配套工程时缺少了部分轿顶、厅门及轿门，同时原告又认可了为履行讼争合同中的装饰义务与海力得公司签订了相关合同，故本院依据海力得公司的报价酌定在尚应支付的工程款中扣减29300元，故本院认定被告尚应支付的工程配套款为371260元。对于可得利益损失，首先，对于被告单方减少45台的配套工程量已适用定金罚则，其次原告无足够证据证明适用定金罚则后尚不足以弥补其实际损失，故对原告主张的剩余42台电梯的可得利益损失，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告绍兴巨通机电设备有限公司与被告浙ＸＸ联置业有限公司签订的《电梯配套工程合同》中23台电梯的配套工程中的未履行部分；
二、被告浙ＸＸ联置业有限公司应支付给原告绍兴巨通机电设备有限公司工程配套款371260元并赔偿该款自2013年1月15日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息损失，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告绍兴巨通机电设备有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10554元，由原告负担4752元，由被告负担5802元，被告负担部分限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10554元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 周力佳
代理审判员 祝世强
代理审判员 郭栋佳
二〇一四年一月十四日
书 记 员 曹滢钰
