义乌市北苑街道下里角塘村民委员会、浙江义乌捷升机电设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终3332号

上诉人（原审被告、反诉原告）：义乌市北苑街道下里角塘村民委员会，住所地：浙江省义乌市北苑街道春晗一区28幢。

法定代表人：朱世旭。

委托诉讼代理人：朱国华，浙江稠州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江义乌捷升机电设备有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道贝村路176号。

法定代表人：丁健，系董事长。

委托诉讼代理人：王心甘，男，系该公司销售经理。

委托诉讼代理人：郑跃春，男，系该公司员工。

原审被告：义乌市北苑街道下里角塘村股份经济合作社，住所地：浙江省义乌市北苑街道春晗一区28幢。

法定代表人：朱剑峰。

上诉人义乌市北苑街道下里角塘村民委员会（以下简称下里角塘村委会）因与被上诉人浙江义乌捷升机电设备有限公司（以下简称捷升机电公司）、原审被告义乌市北苑街道下里角塘村股份经济合作社（以下简称下里角塘合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初15513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

下里角塘村委会上诉请求：撤销原审判决，依法改判质量保证金不退还；由捷升机电公司完成12个电梯门的安装；重新安装20台电梯轿厢顶并安装风扇和通风口等。事实与理由：一、捷升机电公司没有按合同约定完成电梯安装，表现在：合同约定的电机型号为通力KONE3000，而现场安装的为KONEMinispace；20台电梯轿厢顶不是通力的标配且未安装风扇和通风口；二楼12台电梯门未安装。二、金华市特种设备检测中心检测合格，不能免除合同约定的相关设施安装完整的义务；下里角塘村委会的付款行为更不能认为系认可安装调试合格。3、鉴于捷升机电公司未完成合同约定的义务，捷升机电公司所提质量保修金暂不应支付，违约金更不应支持。

捷升机电公司二审辩称，一、关于电梯轿厢顶，我公司以招标文件为准，响应并优于投标文件。对于轿顶及地坪属装潢部分（由投标人提供式样供买方选择），我方跟买方确认并经买方同意过，才确定现在的款式，买方及监理收货时已签字并验货，在竣工资料中都能体现。现在安装的轿顶及地坪大理石由我方响应招标文件外购，采购时没有向通力了解出风口位置，货发过来是口未开，质保金等付清之后，可以把口全部开掉。二、关于12台电梯第2层电梯门的安装，买方在收货和施工过程中都认可我方现场提供的货物及所有施工，并同意验收，也有买方签字并确认，我方不存在违约。三、关于通力的型号问题，通力的型号现场安装的电机型号KONEMinispace是属于KONE3000项下的，通过百度可以查询。综上所述，整梯通过了金华市技术监督局验收合格，请求驳回上诉，维持原判。

下里角塘合作社二审未作陈述。

捷升机电公司向一审法院起诉请求（本诉）：判令二被告支付原告拖欠的电梯采购及安装工程款（合同总金额的5%的工程质保金）共计人民币324400元及违约金（从2016年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）。

下里角塘村委会反诉请求：捷升机电公司继续履行合同，在义乌市乘用电梯不锈钢门及门套（共计12套），并在每个乘用电梯内箱顶安装风扇和设置通风口。

一审法院认定事实：2010年7月16日，义乌市北苑街道下里角塘村旧村改造工程设备采购项目由捷升机电公司中标，中标价为6888000元。2010年7月21日，捷升机电公司与下里角塘村委会签订《电梯设备采购合同》一份，约定：采购项目为乘客电梯，规格型号KONE3000，800kg，1.75m/s，16/16/16，数量为20台，投标单价为324400元，投标总价为6488000元；设备质量要求及供应商对质量负责条件和期限：供应商提供的设备必须是现货、全新，符合谈判货物要求的规格型号和技术指标。保养期内非因采购人的人为原因而出现质量问题的，由供应商负责包修、包换或者包退，并承担调换或退货的实际费用。供应商未能及时修理或未能调换，按不能履约处理。付款方式：合同生效后十天内，需方向供方支付合同总价的20%作为预付款，设备运到工地开箱验收合格后十天内付至合同总价的60%（设备分批到货的，以到货设备价款按相应比例支付）；安装调试验收合格后十天内付至合同总价的95%；余下的5%作为质量保修金在设备质保第一年期满后付2%，设备质保第二年期满后全部付清。货款凭合同、发票、《政府采购验收单》和《政府采购资金结算单》，由下里角塘村委会支付。合同还对双方其他权利义务及违约责任做了约定。

2014年1月10日，检验单位金华市特种设备检测中心对涉案工程中编号L1：1号楼（16层16站）、L2#1号楼（16层16站）、L3：1号楼（16层16站）、L4#1#楼（16层16站）、L5#2#楼1单元（16层15站）、L6#2#楼1单元（16层15站）、L7#2#楼2单元（16层15站）、L8#2#楼2单元（16层15站）、L9#2#楼3单元（16层15站）、L10#2#楼3单元（16层15站）、L11#3#楼一单元（16层16站）、L12：3号楼（16层16站）、L13：3#楼（16层16站）、L14：3号楼（16层16站）、L15#4#楼1单元（16层15站）、L16#4#楼1单元（16层15站）、L17#4#楼2单元（16层15站）、L18#4#楼2单元（16层15站）、L19#4#楼3单元（16层15站）、L20#4#楼3单元（16层15站）共20台电梯进行检测，检测结果均为合格。

2014年4月20日，捷升机电公司将20台电梯、相关资料物件、三角钥匙等移交给下里角塘村委会。

根据合同约定，下里角塘村委会已向捷升机电公司支付合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金，因被告下里角塘村委会认为原告义乌捷升机电设备有限公司安装的电梯规格、型号与合同不符，现尚未支付。

在审理过程中，被告（反诉原告）下里角塘村委会申请对涉案工程中乘用电梯的第二层不锈钢门、门套的市场价格（每套）及该不锈钢门、门套的安装人工费（每套）进行司法评估。予以准许并委托义乌市众正价格评估有限公司进行价格鉴定。义乌市众正价格评估有限公司于2017年12月25日作出（2017）义众正鉴字第1111014号鉴定报告：1、涉案工程第2幢1、2、3单元及第4幢1、2、3单元乘用电梯的第二层不锈钢门、门套的市场价格（每套）为：2600元；2、该不锈钢门、门套的安装人工费（每套）为：400元。评估费用：3500元。后被告（反诉原告）下里角塘村委会在庭审中提出不将该份鉴定报告作为证据使用。

一审法院认为，捷升机电公司与下里角塘村委会签订的《电梯设备采购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。根据合同约定，在工程安装调试验收合格后十天内付至合同总价的95%，余下的5%作为质量保修金在设备质保第一年期满后付2%，设备质保第二年期满后全部付清。现上述期限已过，捷升机电公司要求下里角塘村委会支付质保金的请求，合法有理。关于下里角塘村委会提出捷升机电公司未按照合同约定施工，进而达不到付款条件的问题，原审法院认为，一、双方对电梯质量的约定是“现货、全新，符合谈判货物要求的规格型号和技术指标”，下里角塘村委会认为供货方提供的电梯规格型号与合同不符，捷升机电公司在庭审中陈述验收报告中的“KONEMinispace”为“KONE3000”总型号项下的一个子项，属于同一型号，下里角塘村委会对该陈述未提出异议，也未提供证据加以证明其主张。二、捷升机电公司按合同约定供货、安装电梯，并且经金华市特种设备检测中心验收均为合格，根据双方对付款方式的约定，下里角塘村委会已付合同总价的95%，表明其对电梯安装调试验收合格的结论予以认可。三、合同履行过程中，双方可以就合同的原约定内容进行变更和补充。涉案工程20台电梯中有12台电梯的层站数为16层15站，与合同中“16/16/16”的约定不符，双方虽未就该一事实签订补充协议，但该情形在双方交接设备、钥匙、电梯完工资料物件时就已存在，下里角塘村委会对该变化应当明知，且下里角塘村委会的付款行为可视为同意对原《电梯设备采购合同》的履行内容进行变更。四、案涉工程交付使用至今，下里角塘村委会在质保期内未就质量、规划问题向捷升机电提出异议，且未能提供证据证明设备存在质量问题，应承担举证不能的后果。五、捷升机电公司按照合同约定完成主要合同义务，而开具发票《政府采购资金结算单》等仅是附随义务；捷升机电公司作为供应商的合同主要义务已履行，下里角塘村委会以捷升机电公司未开具发票这一合同附随义务来抗辩其主要合同义务的履行，有违公平等价原则。综上，本诉原告要求支付质保金的请求，符合双方约定及法律规定，予以支持。反诉原告的诉请缺乏事实与法律依据，依法予以驳回。另，按照村民委员会与合作社的职能分工，结合村民委员会的资产、资金实际上由合作社管理，故下里角塘合作社也为本案适格主体，应当共同承担付款责任。两本诉被告未按约定支付质保金，应向本诉原告从逾期之日即设备交接之日（2016年4月20日）起计付利息。双方合同约定“采购人逾期支付货款的，采购人向供应商每日偿付欠款总额千分之三的违约金”，现本诉原告自愿调整为按银行同期同类贷款利率的四倍计付，符合法律规定，予以支持。本诉被告下里角塘合作社无正当理由未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，依法可缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十三条、第二百七十九条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、本诉被告下里角塘村委会、下里角塘合作社于判决生效后十日内支付本诉原告捷升机电公司324400元及违约金（违约金从2016年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）。二、驳回反诉原告下里角塘村委会的诉讼请求。本诉案件受理费4046元，反诉案件受理费525元，鉴定费3500元，由被告下里角塘村委会、下里角塘合作社共同负担。

二审期间，下里角塘村委会向本院提交以下证据：

1、照片1张，证明电梯轿厢顶部没有开设通风孔。

2、照片1张，证明二楼已开门洞，但没有安装门，只有轻质砖暂封。

3、照片1张，证明电梯轿厢顶部是用塑料顶板、胶带，与招标文件中第12页第5项约定的标准型轿顶（应该是不锈钢）不符。

4、设备销售合同8页，证明电梯轿顶采购的材料与招标文件不符，在招标文件第12页第5项约定的标准型轿顶（应该是不锈钢），而采购合同第6页附件合同二技术规格中的轿顶类型采购清单列的是预留轿顶。

捷升机电公司质证认为，对证据1、2、3、4的真实性均无异议；证据1我方在答辩意见中有表态；证据2，2楼是因下里角塘村委会准备出租，暂时封闭，是不允许让我方安装门，否则不可能让我们验收掉。证据3，所有的吊顶都是有不锈钢边框加亚克力透光板，而且在招标文件中第5条住宅梯的技术规格和要求第1项技术规格表的轿顶，我方是提供样式需要买方确认后才采购的，投标文件中第2.6条电梯说明一览表中里面的轿厢内的天花板，我方提供的是豪华型吊顶。在投标文件中2.5电梯主要配置一览表吊顶是没有品牌型号，这需要我们提供样式给买方选择。我们提供样式给买方确认下来。关于证据4，我方是根据投标文件进行执行，而不是根据招标文件进行执行。投标文件中约定的天花板的吊顶是豪华型的，我方提供几款的豪华型吊顶的样式给买方即下里角塘村委会选择后再确定。

捷升机电公司向本院提供金华市机电类特种设备检验申请单，证明电梯验收通过村委会同意。

下里角塘村委会质证认为，真实性无异议，但与本案无关联。

下里角塘合作社未发表质证意见，也未向本院提交新的证据。

本院对下里角塘村委会提交的证据认证如下：对证据1-4的真实性因捷升机电公司无异议，真实性予以确认；关联性在下文中述及。对于捷升机电公司提供的证据真实性予以认定；关联性在下文中阐述。

经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，按双方签订的《电梯设备采购合同》第六条约定“……安装调试验收合格后十天内付至合同总价的95%；余下的5%作为质量保修金在设备质保第一年期满后付2%，设备质保第二年期满后全部付清”，本案案涉合同中的20台电梯安装完成后，经下里角塘村委会申请，金华市机电类特种设备检测中心于2014年1月10日进行检测，均为合格，按合同约定设备质保期均早已届满。关于电机型号，现场安装的电机型号KONEMinispace系通力KONE3000总型号项下的子项。关于20台电梯轿厢顶及二楼12台电梯门未按合同约定安装问题，因这些设计或施工的变化显而易见，下里角塘村委会在施工过程中未提出异议，且接受设备的交接并已实际投入使用，可视为符合下里角塘村委会的设计和质量要求。下里角塘村委会据此要求不返还质量保证金、修理重作依据不足。下里角塘村委会上诉请求中超出一审本诉及反诉诉讼请求部分，二审中调解不成，本案中依法不作处理。

综上所述，下里角塘村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9142元，由上诉人义乌市北苑街道下里角塘村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　钱　萍

审 判 员　叶金龙

二〇一八年九月二十一日

代书记员　施金金