某某杨与国家知识产权局其他一审行政判决书

北京知识产权法院

行政判决书

（2018）京73行初5965号

原告：**杨，女，1991年3月14日出生，汉族，众仕德知识产权代理公司职员，住山东省青岛市市北区。（到庭）

委托诉讼代理人：冯斐斐，北京市寅嘉律师事务所律师。（到庭）

委托诉讼代理人：蔡小萌，北京市寅嘉律师事务所律师。（到庭）

被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）

委托诉讼代理人：蔡婷，该局审查员。（到庭）

第三人：杭州微球生物技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村1幢118室。

法定代表人：叶仙凤，总经理。（未到庭）

委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。（到庭）

案由：商标权撤销复审行政纠纷

被诉决定：商评字[2018]第58143号关于第9913982号“BioBall及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定

被诉决定作出时间：2018年4月9日

本院受理时间：2018年6月13日

开庭审理时间：2018年10月24日

被诉决定认定:本案实体问题的审理适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。第三人提交的证据可以证明其在2013年6月23日至2016年6月22日期间（简称指定期间）在培养基灵敏度指示剂、蛋白胨商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。培养基灵敏度指示剂、蛋白胨商品为非规范商品，培养基灵敏度指示剂与诉争商标核定使用的医用或兽医用微生物培养基商品在功能用途上具有较强关联性，蛋白胨属于诉争商标核定使用的医用生物制剂的一种，故诉争商标在医用或兽医用微生物培养基、医用生物制剂及与之相类似的商品上应予以维持，第三人提交的证据不足以证明诉争商标在医用敷料商品上进行了真实有效的商业使用。综上，诉争商标在医用敷料商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

原告诉称：第三人复审阶段提交的大部分使用证据缺乏真实性和关联性，不应被采信。大部分复审阶段证据未显示诉争商标标识，而是另一图文组合标识及少量“Bioball”文字商标的使用，其使用的商品不属于核定的第5类“医用或兽医用微生物培养体”等，使用日期或不能判断或不在指定期间，无法形成完整的证据链证明在指定期间内进行使用。故请法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人陈述：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明:

一、诉争商标

1.注册人：第三人

2.注册号：9913982

3.申请日期：2011年8月31日

4.专用权期限至：2022年11月6日

5.标志：

 

6.核定使用商品（第5类）：医用或兽医用微生物培养基；医用诊断制剂；培养细菌用的溶剂；细菌培养媒介；医用或兽医用微生物培养体；微生物用营养物质；制微生物用培养物；医用生物制剂；医用或兽医用微生物制剂；医用敷料

二、诉争商标使用证据提交情况

在行政阶段，第三人提交如下使用证据：

1.蛋白胨产品宣传册、培养基灵敏度指示剂产品宣传册及2007年11月1日、2011年12月1日、2015年7月1日、2016年9月批准及修改的培养基灵敏度指示剂说明书，其中培养基灵敏度指示剂产品宣传册关于产品的介绍写到：“培养基灵敏度指示剂（微生物培养基质控品）用于检测微生物培养基的质量，适用于微生物培养基的灵敏度检查。……适用于药厂、医疗器械厂、医院、科研院所、检测机构、食品厂等的培养基质量控制。”Bioball系列为其中等含菌量系列产品，其产品编号“BGP-D2-C1”“ BGP-D2-C2”“BGP-D2-C3”“BGP-D2-C4”“BGP-D2-C5”分别对应菌种名称为“铜绿假单胞菌”“金黄色葡萄球菌”“枯草芽孢杆菌”“白色念珠菌”“黑曲霉”；

2. 第三人委托案外公司设计印刷宣传资料及包装盒等的印刷合同及对应发票、样册及画册、印刷制作费等发票、标签样稿、产品包装瓶及包装盒实物照片、不干胶纸等发票；

3.产品照片；

4.出库单、发货清单、发票及销售合同等，第三人对证据的部分信息进行了遮盖，其中第三人提交了原件的证据包括：

（1）2015年11月12日杭州微球科技有限公司（简称杭州微球科技公司）与杭州中美华东制药有限公司（简称中美华东公司）签订的物料采购合同、发票、送货清单，其中物料采购合同显示，其销售的物料 “白色念珠菌2ml”“黑曲霉2ml”“枯草芽孢杆菌2ml”，每种商品数量均为5瓶，单价650元，合同总价9750元；2015年11月17日的发货清单显示，其发货产品包括产品编号为“BGP-D2-C3”的枯草芽孢杆菌、产品编号为“BGP-D2-C4”白色念珠菌、产品编号为“BGP-D2-C5”黑曲霉，每种产品数量均为5瓶；2015年11月30日杭州微球科技公司为中美华东公司出具的发票显示产品为“白色念珠菌”“黑曲霉”“枯草芽孢杆菌”，规格型号为“BGP-D2-C3”“BGP-D2-C4”“BGP-D2-C5”,总金额9750元；

（2）2015年11月17日杭州微球科技公司与上海亿日化工科技有限公司签订的销售合同、发票、发货清单，其中销售合同显示，其销售的商品包括货号为“BGP-D2-C1”的铜绿假单胞菌、货号为“BGP-D2-C2”的金黄色葡萄球菌、货号为“BGP-D2-C3”的枯草芽孢杆菌、货号为“BGP-D2-C4”的白色念珠菌、货号为“BGP-D3-C5”的黑曲霉，每种商品各8瓶，合同总金额20 800元；2015年11月24日发货清单和发票上显示的货物名称、规格型号、金额与合同约定一致；

（3）2016年8月15日杭州微球科技公司与南通恒昌化学品有限公司的销售合同及对应发/送货清单、发票，其中销售合同显示，其销售的商品包括货号为“BGP-D2-C1”的铜绿假单胞菌、货号为“BGP-D2-C2”的金黄色葡萄球菌、货号为“BGP-D2-C4”的白色念珠菌、货号为“BGP-D3-C5”的黑曲霉等，合同总金额39 650元；2016年8月17日发货清单和发票上显示的货物名称、规格型号、金额与合同约定一致；

5.2014年6月1日第三人与杭州微球科技公司签订的含有诉争商标的商标使用授权协议、杭州微球科技公司企业信用信息公示报告。

三、其他事实

在行政阶段，原告提交“Bioball杭州微球生物技术有限公司”百度检索页面、第三人官网产品中心页面、第三人“BioBall”商标信息作为证据。

在诉讼阶段，原告向本院提交如下证据：

1.第三人获准注册在第1类商品上的第10038544号“BioBall”商标档案及第三人在关于该商标不予注册复审程序中提交的相关使用证据；

2.在第1类及第31类上核准使用“蛋白胨”“工业蛋白胨”的在先注册商标；

3.网页检索文章“科学认识蛋白胨”。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

由于本案诉争商标的获准注册时间早于2014年5月1日，本案所审查的指定使用期间贯穿2001年商标法施行期间和2014年商标法施行期间，根据法不溯及既往原则，本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2014年商标法。

本案的争议焦点为第三人在指定期间内对诉争商标是否在其核定使用的除医用敷料商品以外的商品上进行了商标法意义上的使用。

本案中，第三人提交的其与杭州微球科技公司签订的商标使用授权协议，可以证明第三人许可杭州微球科技公司使用诉争商标。第三人提交的杭州微球科技公司与多家案外公司签订的物料采购合同、销售合同上显示的商品名称、编号、金额，可以与其提交的发送货清单、发票上显示的信息相互印证，可以证明杭州微球科技公司作为诉争商标的被许可使用人，实际销售了编号为“BGP-D2-C3”的枯草芽孢杆菌等产品，且上述交易行为均发生在指定期间内。虽然合同、发送货清单、发票上均未显示诉争商标，但根据第三人提交的产品宣传册等证据可知，“Bioball”是杭州微球科技公司的培养基灵敏度指示剂的中等含菌量系列产品的商标，其销售的商品名称、编号可以与产品宣传册上的产品编号、名称相互对应，且产品宣传册上显示有诉争商标。因此，上诉证据已经形成完整的证据链，可以证明杭州微球科技公司在指定期间内实际销售了带有诉争商标的“培养基灵敏度指示剂”产品。根据第三人提交的培养基灵敏度指示剂产品宣传手册可知，该产品用于检测微生物培养基的质量，适用于微生物培养基的灵敏度检查。因此，在该商品为非规范商品的情况下，可以认定其与诉争商标核定使用的“医用或兽医用微生物培养基”具有密切关联关系，第三人对诉争商标的使用属于对核定使用的“医用或兽医用微生物培养基”商品的使用。诉争商标核定使用的“医用诊断制剂；培养细菌用的溶剂；细菌培养媒介；医用或兽医用微生物培养体；微生物用营养物质；制微生物用培养物；医用生物制剂；医用或兽医用微生物制剂”商品与“医用或兽医用微生物培养基”商品属于类似商品，故诉争商标在除“医用敷料”以外的其他商品上的注册均应当予以维持。被诉决定对此认定正确。第三人提交的其他证据部分未能提交原件，且对证据复印件的部分信息进行遮盖，本院对其真实性无法确认，故均不予采信。

原告称第三人提交的证据显示的是“Microball”和“Bioball”文字商标，不是对诉争商标的使用。对此本院认为，虽然第三人提交的杭州微球科技公司的合同、发票、发送货单证据未显示诉争商标，但如前所述，其与产品宣传手册结合，可以证明是对诉争商标的使用。在实际经营活动中，开具发票时未注明商标，为交易过程中的常见做法，符合一般交易习惯。第三人使用的“Bioball”文字商标未改变诉争商标的显著识别部分，且产品宣传手册中的产品照片上显示有诉争商标，因此即便其使用的为“Bioball”文字商标，也可以认定其是对诉争商标的使用。

原告称第三人提交的证据无法证明其商品使用的用途为“医用或兽医用”，而诉争商标注册在第五类商品上，突出了“医用或兽医用”这一特定用途。对此本院认为，根据第三人提交的产品宣传手册记载，培养基灵敏度指示剂适用于药厂、医疗器械厂、医院、科研院所、检测机构、食品厂等的培养基质量控制，由此可见该商品可用于医疗领域，对原告该项主张，本院不予支持。

综上，被告作出的被诉决定认定事实正确，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告**杨的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告**杨负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　赵　玲
人 民 陪 审 员　　　刘秀娟
人 民 陪 审 员　　　周　华

二○一九年八月二十七日

法　官　助　理　　　赵康斌
书　　记　　员　　　王　雪