***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9926号

上诉人（原审原告）：***，女，1968年10月2日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月10日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市临川区东岳观17号。

法定代表人：杨爱红，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：睢宁正邦牧业有限公司，统一社会信用代码91320324MA1N388E0X，住所地江苏省睢宁县官山镇汤集社区南区8号。

法定代表人：龚正华，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告江西省抚州市临川第二建筑安装工程公司（以下简称临川二建公司）、睢宁正邦牧业有限公司（以下简称正邦牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨月明、被上诉人***的委托诉讼代理人张乃强到庭参加诉讼。被上诉人临川二建公司、正邦木业公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判；2.请求二审法院依法判令***负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。首先，根据***提供的证人及***本人在安徽省淮北市烈山区人民法院庭审中陈述，均认可***在涉案工程中实际施工了四个环保塘的管道工程量。四个环保塘的管道工程量在***施工完成后均已经固定，通过司法鉴定方法可以确定。***是将四个环保塘的管道工程量施工完成交付给***以后出现其中一个环保塘部分土方面积塌方，然后由***对塌方部分进行修复式的施工投入，因此塌方后果应由***自行承担，与***无关，所以***的实际施工量仍应按照四个完整环保塘管道工程量计算；其次，一审判决认定***提供的环保站外网工程造价结算书作为定案判决依据明显错误。该份工程造价结算书不论是从形成时间、制作主体、工程价款等方面分析不严重不实，也无其他证据对其真实性进行印证；再者，***实际施工的工程量完全具备司法鉴定的条件，且工程量一旦确定，则依据相关法律、法规、司法解释及案涉发包合同可以确定工程款金额；最后，经过一审审理可以确定正邦牧业公司是发包方，临川二建公司是承包方，且工程款未结清，所以应承担相应的付款责任。综上所述，***提起上诉，恳请二审法院予以支持。

***辩称：涉案环保塘管道工程是***施工，是***支付材料款，工人工资及生活费等款项，***无权利主张，其上诉理由不真实、不成立，一审法院判决正确，请二审法院予以维持。

临川二建公司、正邦木业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决***支付***工程款60万元；2.临川二建公司对上述债务承担连带给付责任；3.正邦牧业公司在欠付款范围内承担连带付款责任；4.请求判决***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2018年3月10日，***（乙方）与***（甲方）签订了《水电安装施工合同》一份，约定***将睢宁县正邦养殖场水电安装工程分包给***施工。工程价款约220万元，以实际工作量为准，包工包料。乙方按照甲方的要求认真核实图纸，确保所进材料符合正邦集团“甲指乙购”要求不退货，所做工程按图施工不返工。猪舍基础完工，正邦集团付款到账后，支付***工程总价款的20%；钢架安装结束后，再支付***工程总价款的20%；工程结束再支付***工程总价款的20%；工程经正邦集团验收后付款到账，付清***余下的工程款。合同签订后，***通过微信向***支付保证金50000元，并购买了部分施工材料，但并未实际施工该工程，双方均认可该份合同没有实际履行。后***根据***要求，将购买的部分材料用于环保塘的污水处理管道安装工程，剩余施工材料被***运往安徽省淮北市工地，双方未对该部分工程款的计算及支付方式等问题进行明确约定。***施工完成后，双方也未对***施工的工程价款进行结算。2019年2月4日，***出具承诺书一份，内容显示：今有淮北右饶正邦养殖场工程的水电项目承包给***施工，其中材料款因睢宁官山项目未结算款项由我支付给***购材料。（淮北右饶项目正邦规划的14栋猪舍都由***承建）。***对此真实性没有异议，但是其认为承诺书中的工程与本案工程无关联。***提供了销售清单、材料清单、建设材料清单、货物清单等材料以证明其购买材料的情况，但其在施工过程中形成的材料、施工图纸等未提供。对于该工程的施工，***称其也购买了材料，并安排工人进行了施工。结合证人薛某,4向一审法院提供的证人证言，环保塘工程中有******购置的材料，环保塘因下雨原因出现塌方，出现塌方后材料由***购置，并提到对于***投入使用的材料与***投入使用的材料难以区分，且其工资、生活费等都是由***支付的。

***提供环保站外网工程造价结算书一份，以证明***工作人员施工的环保塘水电工程的工程造价为168398.12元。同时向一审法院提供了付款明细、付款凭证以证明其付款情况，其中通过微信转账给微信昵称为“大四”，诉讼中，一审法院与“大四”电话联系核实，其对领取工人工资的事实予以认可，对领款数额169500元也予以认可。***对其雇佣人员吴敬陆、薛某,4领取的款项合计43524元数额没有异议。***称其施工完成后，***未及时向其支付工程款，特提起本案之诉，请求判如前请。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张与***存在建设工程施工合同法律关系，依据查明的事实，其提供的关于猪舍的水电安装施工合同未有实际履行。其因施工猪舍工程而购买的材料部分用于了环保塘的污水管道安装工程，但双方未对工程款如何进行计算及支付方式等问题进行约定，***也未提供施工过程中所形成的施工资料、施工图纸等材料，其具体施工的范围及工作量和价款无法认定，也无法进行鉴定。从***提供证人薛某,4的证言来看，案涉环保塘污水管道安装工程，双方均有购置材料及参与施工，双方所做的工程量及价款难以区分，且双方并未对***施工的工程价款进行结算，故***主张工程款为600000元，证据不足，不予支持。

***对***参与施工环保塘污水管道安装工程的事实没有异议，但认为根据招投标控制价，该部分工程造价仅为168398.12元，***已全部付清，有大四的转账记录和薛某,4的证人证言予以证明。一审法院查明薛某,4、吴敬陆均系***雇佣的工作人员，其二人的劳务费用均应由***支付，但因***未有及时支付，***先行垫付了部分款项。吴敬陆系大四的舅舅，***支付给大四的款项用于支付***的工人工资，故***支付给大四的169500元及薛某,4领取的43524元，均应当计入***已付款数额。

双方虽然签订了《水电安装施工合同》，但该合同并未实际履行，故***已经收取***的50000元保证金，应当退还给***。***抗辩已将该款退还，但未能提供相应证据予以证明，***亦不予认可，不予采纳。涉案保证金系由***收取，根据合同相对性原则，也应当由***进行退还，***要求***、临川二建公司、正邦牧业公司承担连带责任的主张，无事实和法律依据，依法不予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内，返回***工程保证金50000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费已收取9800元，由***承担8750元，***负担1050元。

本院二审期间，***提交以下证据材料：1.工程图纸一套，该组证据旨在证明***是涉案工程的实际施工人，是按照图纸进行的施工，完成了四个环保塘管道的工程量。

***发表质证意见：对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，涉案工程***没有施工，图纸中没有任何图章，可能是另行委托他人设计的虚假证据。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：***是否是涉案工程的实际施工人，其请求***支付60万元工程款是否具有事实及法律依据。

本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。

关于***是否是实际施工人及其应得工程款问题。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单项结算的自然人、法人或其他组织。就本案而言，***主张其为涉案环保塘管道安装工程的实际施工人，并实际施工了四个环保塘的工程量。为证明其诉讼主张，其在一审时主要提交了《水电安装施工合同》、《承诺书》及微信聊天截图、询问笔录、施工材料清单及单据等证据，并在二审时补充提交了施工图纸一套。从其提交的证据来看，首先，***、***双方虽签订了《水电安装施工合同》，但该合同约定的施工内容是江苏省睢宁县官山镇正邦养殖场水电安装工程，根据查明事实及双方当事人庭审时的陈述，上述合同并未实际履行。而诉争工程为环保塘管道安装工程，***并无直接证据证明就诉争工程与***直接存在建设工程施工合同关系；其次，从***提交的《承诺书》、询问笔录等证据来看，也仅能明确***存在将淮北右饶养殖场水电工程分包给***的事实，不能反映双方之间就涉案工程存在分包关系，亦不能证明***具体工程量；再次，从***一审申请出庭作证的薛某,4证言来看，双方当事人对于涉案工程均有材料投入，但对于各自投入难以区分，且工人工资主要由***进行支付；最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”二审时，***虽提供了涉案工程的图纸以证明其工程量，但其未能提交涉案工程的施工记录、工程签证单、工程验收单、工程结算单、工程款支付明细等施工过程中可能产生的凭证材料相互印证，以证明其实际施工的工程量及应得的工程价款。综上，***提交的证据虽能证明其与***共同参与施工涉案环保塘污水管道安装工程，但其提交的证明不足以认定其为涉案工程的实际施工人，亦不足以认定其具体施工范围及应得的工程价款，因此，***应当承担举证不能的不利后果。由于***、***双方未进行结算，故对钟维方所主张的工程款600000元，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

关于本案应否启动司法鉴定的问题。***于二审时向本院提交书面申请，请求对涉案四个环保塘管道安装项目的工程量及工程造价进行司法鉴定。对此，本院认为，***未依法向一审法院提出书面鉴定申请，且其无法证明***向其分包涉案工程及其为涉案工程实际施工人的事实，因此本院不予准许。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　苏　团

审 判 员　胡元静

二〇二二年二月十五日

法官助理　徐文轩

书 记 员　赵　莹