某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省荔波县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2722民初90号

原告：***，男，1964年10月12日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：覃治招，贵州桥城律师事务所律师。

被告：***，男，1977年2月5日出生，汉族，身份证住址江西省新余市渝水区。

被告：刘小春，男，1972年1月25日出生，汉族，身份证住址江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：覃生亮，贵州昌言律师事务所律师。

被告：江西省铜鼓县建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市铜鼓县定江西路323号，统一社会信用代码91360926751128080Q。

法定代表人：陈大虎，该公司董事长。

被告：荔波民达生态旅游置业有限公司，住所地贵州省黔南州荔波县玉屏街道九龄路5号，统一信用代码91522722322111547G。

法定代表人：刘新民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘兵，男，该公司员工。

原告***与被告***、刘小春、江西省铜鼓县建筑工程有限公司（以下简称铜鼓公司）、荔波民达生态旅游置业有限公司（以下简称民达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人覃治招、被告刘小春的委托诉讼代理人覃生亮、被告民达公司的委托诉讼代理人刘兵到庭参加诉讼，被告***、铜鼓公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决四被告连带支付原告工程款37万元（庭审中变更为398,175元）；2、本案诉讼费、保全费由四被告连带承担。事实与理由：被告民达公司将其开发建设位于贵州省荔波县的“荔波滨江国际”发包给铜鼓公司承建。合同签订后铜鼓公司又将该项目分包给被告***、刘小春进行建设，***、刘小春在项目建设过程中将该项目的全部施工图纸的木工工程分包给原告施工，约定：“由原告承包滨江国际所有的木工施工，价格按照140元每平方米进行计价，结算方式为按图纸实做建筑面积结算。付款方式为：1到9号楼封顶后一个月内支付工程款的70%；二次结构完成后支付至80%；验收合格后支付95%的工程款，余款两年内付清……”。原告一直依据合同约定履行义务，保质保量地完成施工任务，但是被告却没有依据合同向原告履行付款义务，原告多次向其追讨，被告均以各种理由推脱拒不支付原告的工程款。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。

被告***未到庭参加诉讼，但在开庭前向本院提交的书面答辩意见称：荔波县滨江国际项目系民达公司开发建设，邓丽军以挂靠铜鼓公司的方式与民达公司签订建设工程施工合同承建该项目，合同签下来后其又与刘伟签订《工程施工合伙协议》共同出资施工建设，刘伟和邓丽军各占50%的股份，刘伟答应给***一定股份，让***作为其在滨江国际项目的代表及项目的管理负责人，邓丽军将自己一定的股份分给邓魏和刘小春，并且让刘小春作为他们的代表在滨江国际项目的工地作为管理负责人，因此该工地的所有行为都是***和刘小春以铜鼓公司的名义实施，实际上是代表邓丽军、刘伟等所有股东实施。且刘伟与邓丽军在2018年10月19日签订了《解除合伙协议书》，刘伟与***已经退出了该项目。综上所述，***不是承包人，只是刘伟聘请的负责人，***、刘小春与原告签订的施工合同等其他行为是代表铜鼓公司及邓丽军的合伙人，不应当承担责任，故请求判决驳回原告对***的诉讼请求。

被告刘小春辩称：一、荔波县滨江国际项目系民达公司开发建设，案外人邓丽军以挂靠铜鼓公司的方式与民达公司签订建设工程施工合同承建该项目，后其又与刘伟签订《工程施工合伙协议》共同出资施工建设，邓丽军将自己一定的股份分给邓魏和刘小春，并且让刘小春作为他们的代表在滨江国际项目的工地作为管理负责人，该工地的所有行为都是刘小春和***以铜鼓公司的名义实施，实际上是代表邓丽军、刘伟等所有股东实施。因此，刘小春不是工程分包人，没有支付原告工程款的义务。二、原告主张的依据是木工组合同，但该合同因原告没有施工资质属于无效合同，根据民法典的相关规定，无效合同涉及的工程要经过验收合格后，才有主张价款的权利，而涉案工程至今没有竣工验收及投入使用，因此尚不具备支付工程款的条件。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。

被告铜鼓公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见和证据。

被告民达公司辩称：一、原告不是实际施工人，只是总包方铜鼓公司的施工班组组长，因此其诉讼主体不适格，应予驳回起诉。从日常施工及每次支付工程款均需相应班组长签字的情况来看，民达公司有充分理由认定原告只是总包方的施工班组组长，是总包方的内部人员，而不是实际施工人，原告提交的证据也无法证明其是实际施工人，因此原告不能突破合同相对性，以实际施工人名义要求民达公司承担连带责任。二、原告提供的案涉合同真实性尚待核实，即便真实，也属无效合同。原告提供的《工程木工组合同》真实性尚待确定，如该份合同并不真实，则原告无权依据该份合同提起本案诉请；即便该份证据真实，那么该份合同也因是违法分包而被认定为无效合同。三、无效合同下，建设工程需经验收合格，方有权主张支付工程款。根据民法典第793条规定，建设施工合同无效的情形下，承包人主张支付工程款的前提是其所承建的建设工程必须验收合格，承包人方有权主张工程款，但案涉工程仅有1#、2#和5#住宅楼通过竣工验收备案，所以原告无权主张除1#、2#和5#住宅楼以外的工程款。四、即便存在违法分包，在原告未就其所承建工程完成工程结算，并确定总包方或违法分包方尚欠其工程款前提下，无权主张支付工程款。1、原告无证据证明其已完成相应的工程量，也没有证据证明其已与总包方或违法分包方完成相应工程结算，不能证明总包方或违法分包方尚欠其工程款，在总包方和违法分包方均没有欠付工程款的情形，原告无权要求民达公司承担相应责任。2、民达公司每次从监管账户支付的工程款，原告作为施工班组长也签字确认该等款项是用于支付其对应完成工程的工资和工程款，因此，不存在总包方或违法分包方尚欠付原告的情形。民达公司甚至有理由怀疑是总包方与原告恶意串通故意提起本次诉讼。五、即便总包方或违法分包方尚欠付原告工程款，民达公司也已按约向总包方或违法分包人支付工程款，甚至已超额支付，并不存在欠付工程款的情形，因此，民达公司承担连带支付责任的前提并不成立。民达公司已按工程进度足额支付给总包方工程款，不存在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的行为，故不应在未欠付建设工程价款的情况下对“实际施工人（原告）”承担连带支付责任，所有支付责任应由转包人或违法分包人承担，详情如下：1、根据民达公司与总包方签订的《建设工程施工合同补充协议（二）》第三条第1点内容：“乙方现在建的一期总面积40971平方米，暂按单位建筑面积1200元/平方米预估工程款，合计价款为49,165,200元”及第（4）小点内容：“在保障上述条款按期付款后，乙方承包的一期施工图纸范围内所有工程于2019年4月30日前完成竣工验收且合格，甲方在此前提下向乙方支付至甲方认可的一期项目预算总价款的80%；若本工程施工进度在2019年4月15日前未达到竣工验收条件，则甲方支付乙方工程款截至上述（1）-（3）点后不再支付进度款，且乙方须按工期延误天数乘以预估总价款的万分之四/天向甲方支付工程违约金”，民达公司已按约定期限向总包方共支付了41,083,181元工程款，而到目前为止，“荔波滨江国际建设项目”仅完成竣工验收并备案的建筑面积为12997.1㎡，其余建筑面积27974㎡未按约定达到竣工验收条件，由于总包方未按《协议二》约定在2019年4月30日前完成一期所有工程的竣工验收，且至今未符合《协议二》约定要求，故民达公司按《协议二》中的约定，有权不再支付进度款，须待一期工程（建筑面积共40971㎡）全部达到竣工验收条件并取得竣工验收备案表后方能进行结算支付，故民达公司并未欠付总包方的工程款。2、根据《协议二》第三条第3点内容：“乙方在每笔款项支付前提供等额有效的增值税专用发票，否则甲方有权拒付下一笔款项，且不构成违约责任。”目前总包方仅递交1590万元金额发票，至今仍拖欠2518.3181万元金额发票未递交，在总包方未递交够足额的发票前，民达公司有权拒付后面的工程款，且不构成违约责任。3、根据《协议二》第三条第6点内容：“乙方保证收到的每一笔款必须保障农民工工资发放，如在这期间有农民工在项目聚众闹事、到政府部门上访、静坐等违法聚众现象，每发生一次需向甲方支付10万元赔偿金，由甲方直接从乙方工程款中扣除”，民达公司已履行工程款支付责任及农民工工发放监管义务，本案法律责任理应由转包人或违法分包人（总包方）自行承担，与民达公司无关，同时民达公司保留按《协议二》追究转包人或违法分包人（总包方）法律责任的权利。4、如上所述，民达公司支付的工程款，原告作为施工班组组长均已确认已用于支付其对应所完成工程的工资和工程款。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请驳回其对民达公司的所有诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2017年5月14日被告民达公司与被告铜鼓公司签订《建设工程施工合同》，约定民达公司将其开发的荔波滨江国际建设项目发包给铜鼓公司施工。2018年4月12日***、刘小春作为甲方与作为乙方的***签订《工程木工组合同》，约定由***承包荔波滨江国际的木工施工，承包范围包括主材（模板、木方），附材[步步紧（刀卡）]，施工所用工具，材料的清理、堆放、转运，内架的搭设、拆除、清理、堆放等等，价款按140元/㎡；工程款支付方式为1#至9#楼封顶1个月内支付总工程量的70%，二次结构完成后支付至80%，验收合格后支付95%，余款2年内付清；工程结算方式为按图纸建筑面积结算。同时，该合同加盖有铜鼓公司滨江国际项目部印章。此后，***进行了该项目6#楼、9#楼、地下室的木工施工，且于2018年年底施工完毕。2020年7月10日9#楼通过竣工验收，但6#楼、地下室尚未竣工验收。

本案在诉讼过程中，根据原告***的申请，本院依法委托贵州力圆达工程项目管理有限公司对原告所做涉案6#楼、9#楼、地下室木工工程进行鉴定，该公司于2021年9月28日作出《滨江国际工程量鉴定意见书（征求意见稿）》[征求意见稿载明涉案工程建筑面积为11257.98㎡（建筑面积计算书显示6#号住宅一层896.29㎡、二层1034.76㎡、三层1024.81㎡、四层1024.73㎡、五层638.87㎡，9#住宅一层479.06㎡、二层538.1㎡、三层538.1㎡、四层538.1㎡、五层328.9㎡，地下室4216.21㎡，合计11257.93㎡）及相应的征求意见函，本院将上述征求意见稿及征求意见函送达原告***及被告***、刘小春、铜鼓公司、民达公司后，上述当事人在征求意见函规定的时间内均未提出异议，该公司遂于2021年10月26日作出力圆达价鉴函[2021]1027号《滨江国际工程量鉴定意见书》，鉴定意见：涉案工程建筑面积为11257.98㎡（根据上述征求意见稿中建筑面积计算书记载，实际面积为11257.93㎡，故本院认定涉案工程建筑面积为11257.93㎡）。原告***为此支付鉴定费35,000元。

另查明：1、本案在诉讼过程中，原告向本院申请诉讼财产保全，本院于2021年1月18日作出（2021）黔2722民初90号民事裁定书，并交付执行，原告为此支付诉讼财产保全申请费2370元;2、原告在庭审中认可已收到涉案工程款1,192,785元；3、被告民达公司尚欠被告铜鼓公司按总工程计算的工程款900余万元。

本院认为，虽然涉案《工程木工组合同》系被告***、刘小春与原告***签订，但该合同加盖有被告铜鼓公司项目部印章，并且***、刘小春均提出其二人只是工地管理人员，本案经过审理亦无证据证明***、刘小春转包了该工程，故***、刘小春与***签订合同并管理工地，属职务行为，其行为后果依法应由铜鼓公司承担。因此，***主张铜鼓公司承担本案付款责任于法有据，本院予以支持，但主张***、刘小春承担责任的理由不能成立，本院不予支持。根据***与铜鼓公司的约定，铜鼓公司应支付***的工程款计算如下：1、9#楼于2020年7月10日通过验收，尚未过两年全部付款的期间，应按合同约定支付95%的工程款322,160.58元[（479.06㎡+538.1㎡+538.1㎡+538.1㎡+328.9㎡）×140元×95%]，余款16,955.82元待两年支付期届满后予以支付；2、6#楼、地下室尚未通过验收，也未有证据证实已交付投入使用，按合同约定支付至80%的工程款共计为989,595.04元[（4216.21㎡+896.29㎡+1034.76㎡+1024.81㎡+1024.73㎡+638.87㎡）×140元×80%]，待工程验收合格后支付95%共计为1,175,144.11元，扣除前述80%即989,595.04元，还应支付共185,549.07元，余款共计61,849.69元待两年支付期届满后予以支付。上述工程款合计1,576,110.20元，扣除***已收到的工程款1,192,785元，铜鼓公司还应支付***工程款383,325.20元[其中包括工程验收合格后应支付的工程款185,549.07元，两年支付期届满后应支付的工程款78,805.51元（16,955.82元+61,849.69元）]。关于民达公司是否承担责任的问题。因***系自然人，不具备涉案工程的分包资质，其与铜鼓公司签订的合同无效，故本院依法认定原告***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为实际施工人可突破合同相对性原则向发包人请求支付工程款，故民达公司作为发包人应在欠付铜鼓公司工程价款范围对***承担支付责任。同时，因本案鉴定系铜鼓公司未履行付款义务产生，故***已支付的鉴定费35,000元依法应由铜鼓公司承担。另外，本案法律事实发生在民法典施行之前，依法应适用当时的法律、司法解释。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款118,970.62元；

被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司在“荔波滨江国际”6#楼、地下室验收合格后十日内支付原告***工程款共计185,549.07元，验收合格之日起两年质保期后十日内支付原告***工程余款共计78,805.51元；

被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付鉴定费35,000元；

被告荔波民达生态旅游置业有限公司在欠付被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司建设工程价款范围内对被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司尚欠原告***工程款承担支付责任；被告荔波民达生态旅游置业有限公司在支付后，可扣减尚欠被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司的工程价款；

被告***、刘小春在本案中不承担责任；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7273元，减半收取3636元，原告***负担136元，被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司负担3500元；财产保全申请费2370元，由被告江西省铜鼓县建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。

义务人不履行义务的，权利人可在本判决履行期限届满之日起两年内向本院或者义务人财产所在地的同级人民法院申请强制执行。

审 判 员　费 树 燕

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　何 翠 巧

书 记 员　欧阳丽江