某某、某某旅游股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1968号 上诉人（原审被告）：**，男，1977年6月19日出生，汉族，住***林市七星区。 委托诉讼代理人：***，广西恒桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西方园律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：**旅游股份有限公司。住所地：***林市秀峰区翠竹路**。统一社会信用代码：91450300708618439。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年8月6日出生，汉族，住广西全州县。 委托诉讼代理人：**，***成（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***山律师事务所律师。 原审被告：广西**建设工程有限公司。住所。住所地：广西南宁市江**白沙大道**第******房社会信用代码：9145010079972616XL。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人**及上诉人**旅游股份有限公司因与被上诉人***、原审被告广西**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区**市七星区人民法院（2019）桂0305民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案经批准延长三个月审限，现已审理终结。 上诉人**的上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用全部由被上诉人***负担。事实与理由：一、关于事实部分，原审判决没有查明**实际已付和应付工程款的事实，判决**支付***280多万元工程款明显错误。原审判决认定了**支付招投标费用、直接支付***费用、支付部分民工工资、支付电费、以及委托**公司支付材料款等，但没有认定**己支付和应支付的以下工程费用：1、已付财评中心委托审核费162214元（见评审报告和收据）；2、己付项目聘请的财务***、资料员***的工资7万元；3、应付**公司委派的项目部员工报酬48万元（见项目部工报酬结算表）；4、应付**鸿阳杨广告有限公司承包竹江码头不锈钢护栏制作工程款410585元（见不锈钢护栏制作工程合同及预算）；5、应付**江标建设工程有限公司助航永久标志制作安装工程款98910元（见工程合同书及报价表）：6、已付***石材欠款11.8万元（见欠条）。上述1-6项共约133万元应计入本案工程款成本，**实际已付和应付工程款己超过1000万元，先不论工程是否实际转包，单从工程款成本数额来看，**并不需要还应向***支付工程款，原审判决**支付***280多万元工程款与实际不符。二、关于谁是实际施工人问题，**一直没有退出本案工程承包施工，**的实际施工人身份一直没有发生实质性变化。以**公司代理人的身份签订承包合同，并组织领导施工、协调发包方与监理方关系，购买施工材料并支付货款，同时招聘财务、资料管理人，与民工班组签订合同及支付工资，直至项目结算送审并承担审核费，控制整个项目的施工与结算。三、***对本案工程的人、财、物没有管理权和支配权，不符合实际施工人的法律特征，不能认定为实际施工人。四、原审判决所列被告主体不符合法律规定。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在本案中，***只有以发包人旅股公司为被告，人民法院才应当追加转包人**为第三人，这是合同相对性的要求。但***是以转包人**为被告，却把发包人旅股公司和承包人**列为共同被告，这明显不符合上述规定。故提出以上诉请。 上诉人**旅股公司的上诉请求：1、撤销**市七星区人民法院(2019)桂0305民初1255号民事判决书第二项；2、裁定驳回***对**旅股公司的起诉。事实与理由：一、***不是泊位工程的实际施工人，其诉讼主体不适格，其对上诉人的起诉应被驳回。违法转包情形下的实际施工人是指统筹负责整个工程，并在工程施工活动中实际投入资金、材料和人力的民事主体。本案中，***提供了其与**签署的工程施工内部承包合同及补充协议书，但法院应根据案件事实和合同的实际履行情况来综合判断***是否真正地承担了整体工程的实际施工人的义务和责任，包括在整个施工过程中的地位、作用、内容、数量、投资以及工程完工后的质量保证责任等，不应简单地以两人之间有了约定而不论其实际履约状况，就直接认定***为实际施工人。本案中，***未能提供充足的证据证实其已完全履行了内部承包合同及补充协议书。***提供的证据仅能证明其参与了泊位工程的部分工作，但其参与的工程量较少，实际投入的资金、材料、人力也均较少。并且，在该工程中**也投入了资金、材料、人力，还掌握了大量的施工资料，直接证明***未对整个工程进行统筹负责，***不符合实际施工人的特征，其不是泊位工程的实际施工人。由于***不是案涉工程项目的实际施工人，因此诉讼主体不适格，其不能要求作为工程发包方的上诉人承担任何责任，也不能直接对上诉人提起诉讼，其对上诉人的起诉应被驳回。二、一审判决认定泊位工程已竣工验收完毕和交付使用，属于认定事实错误。本案中，***提供《竣工验收证书》作为证据，主张泊位工程已完成竣工验收。该份证据是上诉人、**公司、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位为交工验收而出具，但出现了笔误，将交工写咸竣工。前述五方主体己将该《竣工验收证书》协商作废，并重新出具《交工验收证书》，**公司也当庭对该事实进行了确认。三、泊位工程未竣工验收合格，剩余的3792925.29元工程款未达付款条件，上诉人不存在欠付情形，因此不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院适用法律错误。所谓“欠付”，应当是指应付而未付。涉案工程款依照合同约定是按工程进度支付款项，同时存在竣工验收后付款及预留质保金问题，结付款项是附条件的。未达到付款条件而未付，不应认定为“欠付”。四、泊位工程款应优先使用财政资金，一审法院认定工程项目资金来源与本案无关，属于事实认定错误。根据《广西壮族自治区发展和改革委员会关于**漓江景区竹江客运港（一期）旅游基础设施项目建议书的批复》、《关于下达2014年旅游基础设施建设中央基建投资预算（拨款）的通知》等各项政策、上诉人与**公司签订的《施工合同》第一部分合同协议书第一条第4款关于“资金来源：财政”的约定，泊位工程系竹江客运港项目的一部分，竹江客运港项目已获批中央预算内投资2100万元，项目优先且大部分使用财政资金。实际上，泊位工程己支付的工程款目前均由**市财政局支付，具体形式为**市财政局根据上诉人的申请，直接支付至**公司的银行账户。截至本上诉状出具之日，上诉人己付工程款为10851254.44元，剩余工程款3792925.29元。对于3792925.29元工程款，根据政策规定、上诉人和**公司的合同约定，如3792925.29元在财政资金范围内，上诉人不需要承担补充支付义务，如超出财政资金，超出的部分才由上诉人承担支付义务。综上所述，上诉人特提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人***针对上诉人**的上诉答辩称：一、***是本案案涉工程的实际施工人。1、***与**签订《工程施工内部承包合同》、《工程施工内部承包合同补充协议书》，**与**公司签订了《工程施工内部承包合同》、《工程施工内部承包合同》补充协议书（一），证实：**公司将涉案工程转包给**，再由**转包给***，***是最后的实际施工人；另外，***按协议约定给付了**106000元招标费，也说明***作为实际施工人履行合同的事实。2、***与**签订的《补充协议》约定，**明确要求***不得对外宣称承包该项目，对外只是技术人员或管理人，不得以承包方的身份与业主相谈任何关于本工程的事项，若有相关技术问题必须与业主洽谈的，必须经甲方**同意，如违反上述规定，甲方**将追责乙方所造成的经济损失，还有权追究乙方的法律责任，从上述的内容可以证实***为本案件的实际施工人，是**担心**公司知道其将工程违反约定转包给***，所以要求***只能与其对接不能以实际施工人承包人的身份与业主洽谈，因此在整个案件的材料中（工程量清单、工程签证单、竣工验收证书等）都没有被上诉人***的个人签名，***完全是应**的要求履行了合同的全部义务。3、案涉工程开工是***组织工人、机械设备（挖机、打桩机等）进场施工，2017年1月份至4月份案涉工程施工的所有费用都是***出资，包括工人劳动用品、劳动工具、钢管架、抽水泵、机械设备等所有开销，直到4月份在**拿到**公司的进度款后，由于***是实际施工人，**才开始陆续支付了***一些进度款，只是支付太少，不够施工的进度开支，所以才出现***带工人向**索取劳务费，也逼***到处筹集资金才将该工程完工，各工种班组完工都是***负责进行结算，整个工程的施工**未垫付过钱，明显***是案涉工程的实际施工人。4、另外***提交的证据《工程量清单报价表》、《工程签证单》、《竣工验收证书》、《结算书》，可以证实***作为实际施工人安排工人及机械设备进场施工，具体施工的内容和工程量（包括原合同内及增加、变更的工程量）等，在竣工验收后***作为实际施工人制作结算书与**结算的事实。原审中**提交的银行交易明细、领条、收条、《工程量结算单》、《银行流水》及证人证言，都可以证明***为实际施工人；施工资料工程量结算单均有***雇请的工人**、***、***等人的签字，也证实***是实际施工人。二、关于工程款问题。根据***与**签订的合同及补充协议，双方均认可的竣工结算价以建设单位及甲方共同核定认可的建设造价为依据；现工程已经完工交付**旅游股份公司使用，并验收合格，2019年9月经**市财政性投资预结算评审中心审定的案涉工程金额为14644179.73元（含社会保险费15988.60元），根据法律的规定***有权要求**参照合同约定进行结算，经结算应支付***工程款6189966.62元（计算方式为：工程价款14644179.73减去需扣减已付工程款440元、己付混凝土材料款1700000元、己付大理石材料款350000、增值税1451225.02元、管理费219662.7元、招标投标费439325.39元，应支付6083966.62元，加上原已先支付**106000元招标投标费，应支付***工程款6189966.62元）。2、在一审中，上诉人**没有对被上诉人***提出上述结算的计算方式提出任何异议，上诉人**被在一审提交的一些付款凭证，不是对***工程款结算的计算方式有异议，其提交付一些款凭证的目的是证实“**是**公司的委托代理人，代理**公司履行与业主的施工合同”，因此，不是一审法院没有查明工程款的收支情况，而是**主动放弃提出异议的权利，一审判决支付工程款6189966.62元是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉理由不充分，请求二审法院依法驳回**的上诉请求。 被上诉人***对上诉人**旅股公司的上诉答辩称：一、上诉人**旅股公司仅与**公司存在合同关系，对**、**公司之间的工程转包等相关情况并不知情；**旅股公司在泊位工程施工过程中，仅与**公司办理过工程核量、付款、验收等相关手续，对该工程的实际施工人不知情也是上诉人**旅股公司在一审所持观点，据上所述，**旅股公司不应对自己不知情的事实发表观点，其认为***不是该工程实际施工人的观点不能成立。二、对上诉人**旅股公司提出的“泊位工程己竣工验收，并交付使用”，“**旅股公司欠付工程款”及“工程款资金来源”，***认为一审法院对上述事实认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**旅股公司上诉事由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 原审被告广西**建设工程有限工程公司陈述称：对原审法院认定的案件事实及实体处理没有意见。 被上诉人***在原审法院的诉讼请求：1、被告**向原告支付工程款6189966.62元，被告**公司对该工程欠款承担连带责任；2、被告旅股公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 原审法院认定的案件事实：2014年4月30日，广西发改委批复**市发改委同意建设**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施项目，项目业主为旅股公司。2016年12月21日**公司被招标方旅股公司确定为上述项目泊位工程的中标人，2017年1月，旅股公司作为发包人与承包人**公司签订《**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施建设项目泊位工程施工合同》，约定工程内容为：对现有码头1号、2号、3号泊位进行改造，拟改建3个100T级泊位，以及泊位前沿陆域场地、桥梁，给排水消防，供电照明配套设施等；合同工期从2017年1月20日至2018年8月20日；签约合同价为11422373.1元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包；为保证工程价款结算工作有序进行，根据《交通建设项目审计实施办法》的有关规定，发包人将在工程最后结算时暂扣工程尾款(不含质量保证金)，该笔款项在项目竣工审计完成并且审计机构出具审计报告，发包人依据审计报告扣除有关费用后，才能向承包人付清剩余的工程尾款；本工程的验收执行《港口工程竣工验收办法》(交通部令2005年第2号)、《水运工程质量检验标准》(JTS257-2008)、《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》及其他国家、行业现行的有关规定等。2017年2月5日，原告（乙方）与**（甲方）签订《工程施工内部承包合同》及《补充协议书（一）》，合同约定:甲方将“**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施建设项目泊位工程”承包给乙方负责施工;合同金额11422373.1元;工程内容为施工图纸、设计文件、工程量清单包括的全部工程内容;甲方根据建设单位确认的完工量和划拨的工程进度款为依据，3个工作日内支付相应的工程进度款给乙方；施工工期为210天;工程质量必须达到国家现行施工验收规范的合格标准；本工程通过业主组织的竣工验收，乙方移交了相关的竣工资料，甲方在与业主结算后十天内同乙方办理结算手续，收到业主付清相应的工程结算款后十天内，扣留保修金等相关款项后，付清余下款项；按甲方与业主签订的主合同约定保修，保修期为一年。保修期满，乙方履行完保修责任，经验收合格，业主退还甲方保修金后14天内，甲方扣除实际发生的保修费，将余额退还给乙方；乙方对所承包的工程项目，不得转包；乙方不得对外宣称是乙方承包该项目，对外必须称是甲方的技术人员或者管理人员，不得以承包方的身份与业主商谈任何关于本工程的事项；甲方安排乙方进场施工后，乙方在签订内部承包合同二天内付给甲方投标费用106400元，乙方在甲方所有合同签订二天内付给甲方100万元，剩余金额由双方商议在进度款上扣除，如乙方不按合同执行，则算自动放弃本工程等。**作为乙方于2017年2月9日与甲方**公司签订《工程施工内部承包合同》，约定**公司将上述工程发包给**施工，合同内容和原告与**签订的《工程施工内部承包合同》一致。合同签订后，原告组织外架、模板、混凝土、泥工、钢筋工、机械设备等施工队伍进场施工，2017年12月15日工程竣工。2018年1月19日，建设单位（旅股公司）、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位（**公司）五方对上述工程进行了竣工验收，对工程的质量评价为：**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施建设项目泊位工程已按设计要求及合同约定内容完成，工程质量符合相关规范要求，工程竣工资料齐全，工程质量鉴定合格，同意验收。现上述工程已交付旅股公司使用。原告组织施工队伍进场后，前期由原告投入资金购买材料及支付工人工资。2017年4月，旅股公司开始向**公司拨付工程款，**公司在扣除2.5%的管理费后陆续支付给**。在施工过程中，除原告在**依约付款后开支外，亦有**直接购买材料及支付工人工资和委托**公司支付材料款的情况。2017年7月，因原告欠付工人工资，**以**公司的名义与部分包工头签订《建筑劳务合同书》后支付了工人工资。旅股公司共计向**公司拨付工程款10851254.44元，**公司在扣除管理费219662.7元及增值税1451225.02元并直接支付了混凝土材料款170万元、石材款150万元、钢筋款40万元后全部付给了**。**支付了原告工程款219万元，另**支付招投标费用439325.39元，扣除原告支付的106000元，实际支付招投标费用333325.39元，支付大理石材料款35万元、工人工资18.7万元，电费12.2万元。工程竣工后，原告与各工种包工头签署了工程量结算单，并编制了结算书，但**至今未与原告进行结算。旅股公司于2018年3月30日向**市财政性投资预决算评审中心提交《**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施建设项目泊位工程项目》结算报审资料，该中心于2019年9月16日出具市财评[2019]217号结算评审报告，载明：该项目于2016年10月22日进行了公开招标，**公司中标，中标总造价为11142672.33元。该项目业主单位为旅股公司，施工单位为**公司，双方于2017年1月签订了施工合同。项目开工时间2017年1月20日，竣工时间2017年12月15日。该工程送审造价为18829955.07元，经评审，审定结算总造价为14644179.73元。 原审法院审理认为,本案的争议焦点为：原告是否为本案建设工程项目的实际施工人。 **公司与旅股公司签订《**漓江景区竹江客运港(一期)旅游基础设施建设项目泊位工程施工合同》后，与**签订《工程施工内部承包合同》，将上述工程全部转包给**，**与原告签订《工程施工内部承包合同》及《补充协议书（一）》，又将全部工程转包给了原告。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。上述《工程施工内部承包合同》及《补充协议书（一）》因违反该法律的强制性规定，均为无效合同。原告虽未在合同签订后支付**约定的承包费100万元，但原告具体实施了前期投资、组织工人施工、往来结算等行为，完成了其与**约定的全部建设工程内容，完全符合实际施工人的法律特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完成的建设工程经五方验收合格，且保修期已过，**应当支付原告工程价款。旅股公司称该工程未经港口工程竣工验收，但其作为建设单位参与了竣工验收并已实际使用，采用何种验收办法实与实际施工人无关。现其以笔误为由辩称工程未经验收，不足采信，且**市财政性投资预决算评审中心根据旅股公司提交的结算报审材料作出的结算评审报告对竣工时间亦予以认可。**虽然掌握施工资料，也有出资购买材料及支付工人工资、委托**公司支付材料款的行为，甚至以**公司的名义与部分包工头签订《建筑劳务合同书》、交纳结算咨询费等，但其提供的相关证据仍不足以证明其实际施工人的身份，且从**与原告关于原告不得对外宣称是原告承包该项目，对外必须称是**的技术人员或者管理人员，不得以承包方的身份与业主商谈任何关于本工程事项的约定来看，完全可以解释**的上述行为。 **市财政性投资预决算评审中心审定案涉工程结算总造价为14644179.73元，**对原告主张的计算方式未提出实质性异议，本院对**尚欠原告工程款6189966.62元予以确认。旅股公司辩称案涉工程项目优先且大部分使用财政资金，超出财政资金的部分才由旅股公司承担，如未付工程款在财政资金范围内，则旅股公司不需要承担补充支付义务，该院认为，其工程项目资金来源与本案无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。旅股公司作为发包人已拨付**公司工程款10851254.44元，其应在欠付工程款3792925.29元的范围内对原告承担责任。**公司承包案涉建筑工程后，将工程转包给没有资质的个人借用其名义进行施工，该行为违反有关法律规定，可由建设行政主管部门进行处罚，但原告要求**公司对**的欠款承担连带责任并无法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告**支付原告***工程价款6189966.62元；二、被告**旅游股份有限公司在上述工程价款中的欠付部分3792925.29元范围内对原告***承担付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费55129元（原告已预付该院63440元，因变更诉讼请求应退8311元），由被告**负担。 本案经二审审理，上诉人**对原审法院认定的案件事实有如下异议：1、原审法院认定的“五方对上述过程进行了竣工验收”不是竣工验收，应当是交工验收；2、一审认定**公司支付给**的款项不正确，**公司支付给**的实际款项为5580366.72元；3、一审对**支付给***的工程款及支付投标费用、大理石费用、人工工资电费数额的认定不对，应当是3182325.39元，少算了1217674.61元；4、原审法院认定“原告组织施工队伍进场后，前期由原告投入资金购买材料及支付工人工资”，没有事实依据。5、对“合同签订后，原告组织外架、模板、混凝土、泥工、钢筋工、机械设备等施工队伍进场施工”及“在施工过程中，除原告在**依约付款后开支外…”有异议，认为是上诉人**委托安排***做事，款项也属于**委托***代为开支。 上诉人**旅股公司对原审法院认定事实的异议：对原审法院认定的“五方对上述过程进行了竣工验收”有异议，认为施工项目仅为交工验收，目前尚未竣工验收，试运行的经营不等于竣工验收和正式交付使用。 被上诉人***及原审被告广西**公司对原审法院认定的案件事实没有异议。 在二审中，上诉人**为其上诉主张提供了4份证据：1、《**公司委派的项目部员工报酬结算表》，拟证明**尚欠**公司委派的项目部员工的报酬共计48万元，这是**还需支付的人工费；2、《竹江码头1-3号泊位不锈钢栏制作过程合同及预算》，拟证明**公司与**鸿阳杨广告有限公司签订合同，由乙方承包竹江码头不锈钢制作工程，总金额410585元，现尚未结算支付，这是**还需支付的款项；3、《工程合同书报价表》，拟证明**公司与**江标建设工程有限公司签订合同，由乙方承包竹江码头客运港（一期）助航永久标志制作安装工程，工程造价98910元，现尚未结算支付，这是**还需支付的工程款；4、《欠条》，拟证明**购买***石材欠款11.8万元，于2018年10月12日付清，这是**已经支付的工程款。 被上诉人***的质证意见为：1、对证据l真实性不认可，结算表的内容没有写明这些人跟本案案涉工程是何关系，是什么时间的工程差旅费、保险。结算时间是2019年12月20日，这个时间案涉工程纠纷一审法院已经判决。***工资每月是6000元，在**所提交跟其的劳动合同的月工资是3000元而非6000元，该证据是**自己单方制作，不是案件事实。2、对证据2-4都不属于一审后新发生的证据，不符合新证据的规定，对真实性无法认定。欠条是**自己书写的白条，不具有真实性。整个证明的对象和内容，到底是证明**是实际施工人还是认为***为实际施工人，应由**还是***结算，证明目的不明确。 原审被告**公司的质证意见是：**公司没有意见，公司已经盖章，是认可的。 上诉人**旅股公司的质证意见是：对证据的真实性由法庭结合案件而定。证据本身可以进一步证明**对案涉工程相关的实际投入、参与、负责相关的管理工作。 上诉人**旅股公司为证明其主张提供了五份证据：1、《财政资金直接支付入账通知书》，2、**公司开具的《广西增值税专用发票》，拟证明2020年1月19日，财政部门向**公司拨付工程款120万元，加上财政部门原拨付的工程款10851254.44元，**旅股公司已经实际支付工程款12051254.44元。3、勘查单位出具的《关于泊位工程未完成竣工验收的证明》，4、设计、监理单位出具的《关于泊工程未完成竣工验收的证明》，5、漓管委出具的《关于泊位工程未完成竣工验收的证明》，拟证明***提交的《竣工验收证书》虽然有“竣工”字样，但属于工作人员笔误，实际上仅属于“交工”验收。验收当日，参与验收的单位发现错误后，已协商作废原《竣工验收证书》，泊位工程在客观是尚未完成竣工验收。 被上诉人***的质证意见为：对证据1、2的真实性认可，对证明内容不认可，上诉人旅股公司在一审判决后再次向**公司支付工程款120万元，损害了实际施工人***的合法权益。对证据3、4、5交工验收、竣工验收情况说明的证明内容不认可。在一审中，二被告提供的工程结算审定单、评审报告书已经明确了验收时间为2017年12月15日，且根据评审报告**市财政局对该工程已经进行了最终审定结算，审计金额为1400多万元，因此，**旅股公司提供的证据之间及财政局的评审结算是相悖的。之所以在一审判决后**旅股公司再次支付120万元给**公司，更说明泊位工程是经过竣工验收并实际交付形成最终工程结算的。 上诉人**及原审被告**公司对**旅股公司提交的上述证据的证明目的没有异议。 被上诉人***及原审被告广西**公司在二审中没有提供新的证据。 本院对当事人有异议的事实及提供的证据之分析与认定：1、关于涉案泊位工程属于竣工验收还是交工验收问题。从二审中上诉人**旅股公司提供的证据显示，《交工验收证书》的时间为2018年1月11日，有五方单位的参与人签名并加盖公章，对工程的质量评价“**漓江景区竹江客运港（一期）旅游基础设施建设项目泊位工程已按设计要求及合同约定内容完成，工程质量符合相关规范要求，工程竣工资料齐全，工程质量鉴定合格，同意交工”，一星期后的2018年1月19日，五方单位原参与交工的人员再次一起对泊位项目进行验收，出具了《竣工验收证书》，该《证书》的对工程的质量评价内容与《交工验收证书》的评价内容仅两字的区别，即同意“交工”与同意“验收”的表述问题。从时间看，交工在前，验收在后符合常理，如按两上诉人的说法2018年1月11日及2018年1月19日两次验收均为交工验收，那么存在两次重复交工验收，多余重复的劳动在涉及五方单位的情况下是不可能发生的，因此，上诉人所称的文字笔误的理由是不成立的。况且根据工程的质量评价“**漓江景区竹江客运港（一期）旅游基础设施建设项目泊位工程已按设计要求及合同约定内容完成，工程质量符合相关规范要求，工程竣工资料齐全，工程质量鉴定合格”结论，验收的瑕疵不存在，完全达到验收要求。目前该项目已经交付使用并投入运营，同时已经超过了保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，即使未经验收，只要实际接收使用运营，也视为竣工交付，因此，发包人**旅股公司应当支付工程款项。一审法院对原审被告**公司支付给上诉人**的工程款有明确的叙述，即（10851254.44元-219662.7元-1451225.02元-1700000元-1500000元-400000元）=5580366.72元，并不存在漏记少计问题。对于上诉人**代付款项问题，因在一审中，**均以自己为实际施工人作为抗辩，所提供的开支凭证是为证明其参与管理活动，并没有认可为被上诉人代付工程施工工程发生的费用，同时对一些自己持有的证据并未向原审法院提供，二审中增加新的证据又被***提出否定意见，同时**在本案中始终否定***的实际施工人地位，并未提出代垫款项的抵扣问题，一审法院就**提交的部分票据作出认定是正确的，对于上诉人**其它代垫款项的真实性、数额、给付责任应作另一法律关系，由当事人另案主***。故，原审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院二审另查明：在一审法院判决前，**旅股公司支付给**公司的工程款为10851254.44元，一审判决后于2020年1月19日，**市财政局向**公司拨付工程款1200000元。在二审审理期间的2020年8月26日，**市财政局又向华公司拨付工程款1709464.63元。即**旅股公司实际支付给**公司工程款13760719.07元。目前在**公司账户截留未支付给实际施工人的款项为（12000000元+1709464.63元）=2909464.63元。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人**与被上诉人***两者谁是工程项目的实际施工人，谁享有工程款的结算资格；2、上诉人**旅股公司应否在欠付工程款的范围内承担给付责任；3、原审被告**公司应否承担工程价款的给付责任。 本院认为，上诉人**旅股公司与原审被告广西**公司签订的《**漓江景区竹江客运港（一期）旅游基础设施建设项目泊位工程施工合同》，因承包人**公司具备建设施工资质，同时合同内容未违反法律的规定，为有效合同。此后，原审被告广西**公司与**签订《工程施工内部承包合同》，因上诉人**并不是**公司的内部员工，所以《工程施工内部承包合同》的本质是转包合同，即**公司将承接的工程项目全部转包给**个人承包施工，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，**公司与**之间签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。同理，上诉人**将无效合同取得的项目承包权又与被上诉人***签订合同，再次将施工项目转包，该合同亦无效。根据上诉人**与被上诉人***签订的合同约定，被上诉人***于合同签订后的两天内已经将**的投标费用106400元给付**，履行了进场施工的前期义务。另被上诉人***应当支付上诉人**承包费100万元，双方约定该款项从**从**公司支付的工程进度款中扣除，直至扣完为止，因合同约定与**公司的结算必须由**出面进行，所以该100万元的扣划属于**的掌控范围，无需即时给付。合同签订后，被上诉人***组织外架、模板、混凝土、泥工钢筋工、机械设备等施工队伍进场施工，并于2017年12月15日工程竣工，经**市财政局投资预结算评估中心审定结算的总造价为14644179.73元。对于上述工程造价的支出，除原审被告**公司在扣除管理费、增值税后，由**公司代为支付的混凝土材料、石材款、钢筋款合计360万元外，上诉人**从**公司领取的5580366.72元款项中仅给被上诉人***提供了近200万元资金用于结付施工工程欠付的款项，余下近350万元被**截留，**没有证据证明其个人投入资金用于涉案项目，其余项目资金近600万元均由***融资投入完成整个项目的施工。由于上诉人**与被上诉人签订的合同约定***不得对外宣称其本人是涉案项目的承包人，对外必须称是甲方的技术人员或管理人员，不得以承包方的身份与业主相谈任何关于涉案工程的事项，故，***遵照约定管理好施工环节及融资购买材料，未直接与发包方直接接触。上诉人**虽然有接受**公司付款行为及将得到的部分工程进度款用于支付材料款、民工工资，其行为都是属于避免暴露转包事实而使用应属***获得进度款的垫付性质，不能证明其为实际施工人的身份。因此，被上诉人***是涉案项目的实际施工人，应享有工程款结算的主体资格。上诉人否认被上诉人***为实际施工人及拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 漓江景区竹江客运港泊位工程项目属于**市财政性投资项目，但该项目的建设主体单位为上诉人**旅股公司，其作为施工项目的发包方依法应对实际施工人完成项目的工程款承担结算责任。国家企业、事业、机关单位的资金都来源于国家财政资金拨付，财政部门不是合同纠纷的相对人，不可能承担合同纠纷产生的民事责任。财政资金是否完全到位，应当由上诉人**旅股公司申请及催促办理，不是拒付承担给付责任的理由。因此，**旅股公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据本院查明的案件事实，在一审判决前，**旅股公司支付工程款为10851254.44元，一审判决后至今又两次共支付给**公司工程款2909464.63元，共计13760719.07元，尚欠工程款余额为883460.66元。上诉人**旅股公司应当对该欠款承担给付责任。 在一审判决前，原审被告广西**公司在获得上诉人**旅股公司拨付的工程款后，扣除管理费、增值税费将余下工程款全部代付或支付给了上诉人**，但在一审判决后又从上诉人**旅股公司处获得工程款2909464.63元，目前该款项在广西**公司银行账户中掌控，虽然广西**公司在本案中不应当对**欠付的工程款承担连带责任，但对其掌控的工程款2909464.63元承担支付给实际施工人***的责任。 综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据二审补充查明的案件事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区**市七星区人民法院（2019）桂0305民初1255号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区**市七星区人民法院（2019）桂0305民初1255号民事判决第二项为：上诉人**旅游股份有限公司在上述工程价款中的欠款部分883460.66元范围内对被上诉人***承担付款责任； 三、原审被告广西**建设工程有限公司对上述工程价款中的欠款部分2909464.63元范围内对被上诉人***承担付款责任。 本案一审案件受理费55129元，由上诉人**承担。二审案件受理费92272元，由上诉人**承担55129元，由上诉人**旅游股份有限公司承担9000元，由原审被告广西**建设工程有限公司承担28143元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长　张　鹏 审判员　徐　刚 审判员　*** 二〇二〇年十月九日 书记员　***