浙江万安居建设有限公司、绍兴华斯特实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3295号

上诉人（原审原告）：浙江万安居建设有限公司，住所地浙江省新昌县新昌大道东路**，统一社会信用代码91330624583585492W。

法定代表人：章小东，执行董事。

委托诉讼代理人：王小明，男，公司股东。

委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：绍兴华斯特实业有限公司，住，住所地浙江省绍兴滨海新城马欢路**科创中心**楼101一社会信用代码91330600076222523H。

法定代表人：董正铨，经理。

委托诉讼代理人：孟江涛，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽英，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。

上诉人浙江万安居建设有限公司（以下简称万安居公司）因与上诉人绍兴华斯特实业有限公司（以下简称华斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人万安居公司的委托诉讼代理人王小明、马伟良，上诉人华斯特公司的委托诉讼代理人孟江涛、张丽英到庭应询。本案现已审理终结。

万安居公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审（重审请求：支持万安居公司的全部诉讼请求）。事实与理由：一、一审判决以万安居公司的第一项、第二项诉讼请求不明确为由，实体上驳回其诉请，程序违法，实体处理错误。1.万安居公司起诉时的全部诉讼请求内容明确，意思表述清楚，符合起诉条件。2.（2020）浙0604执1245号执行案件的办理，不影响万安居公司要求华斯特公司支付工程款及利息、确认优先受偿权诉讼的进行。3.（2020）浙0604执1245号执行案件的办理结果，不会改变万安居公司与华斯特公司间存在建设工程施工合同关系的事实，即前诉执行结果并不影响案件诉讼标的。4.即使一审法院认为第一项、第二项诉讼请求不明的观点成立，亦只能从程序上驳回该两项起诉，诉讼费按驳回起诉标准收取，而不能从实体上驳回诉讼请求并按实体处理标准收取诉讼费。5.法院如对万安居公司的第一项、第二项诉讼请求不予处理，将直接导致万安居公司无法在一定期限内向华斯特公司主张工程款及利息等权利（包括但不限于华斯特公司应付万安居公司工程款6626896.82元与华斯特公司因承担支付责任向潘海江支付工程款5487111.27元及相应逾期利息之间的差额）；而驳回该两项诉讼请求，则更意味着万安居公司的请求得不到法院支持，万安居公司要求华斯特公司支付工程款及利息的诉请无法实现。二、一审判决书第4页倒数第10行“但后续涉案工程未能由被告万安居公司启动恢复”系案件基本事实认定错误。1.根据《补充协议2》第四条第1项“开工时间：本协议生效后，甲乙双方配合马上进行基础验收，验收通过后第二天为开工时间”之约定，后续施工开工以通过基础验收为条件。即条件成就时，工程开工；条件不成就，工程不开工。2.《补充协议2》签订后，因华斯特公司未组织验收，“验收通过”这一条件未成就，直接导致后续施工未能正常进行。对此，（2019）浙06民终4295号民事判决已作出认定，即“该协议签订后，因华斯特公司未组织验收，后续施工未能正常进行”。3.未进行基础验收的责任不在万安居公司而在华斯特公司。首先，《地基基础工程施工质量验收规范（GB50202-2002）》中明确，地基基，地基基础工程是分部工程3.0.4）；分部工程验收应由总监理工程师或建设单位项目负责人组织勘察、设计单位及施工单位的项目负责人、技术负责人，共同按设计要求和本规范及其他有关规定进行（见规范8.0.3）。可见，组织验收应由建设单位发起。其次，从《补充协议2》第一条第1项表格中“施工节点”栏明确的“具备验收条件”，以及一审法院在（2017）浙0604民初6690号案审理过程中工程实际施工人潘海江向该院提供的案涉工程验收记录看，施工方当时已做好基础验收准备，不存在不配合验收的情形。综上，请求支持万安居公司的上诉。

针对万安居公司的上诉，华斯特公司辩称，万安居公司的上诉请求均不能成立。具体理由如下：一、一审法院驳回万安居公司的第一项、第二项诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。案涉6626896.82元工程款，已经由案外人潘海江根据（2019）浙06民终4295号民事判决向一审法院申请强制执行，案号为（2020）浙0604执1246号，一审法院查封了华斯特公司位于越兴科技创业园的房产，目前该房产已评估完成，进入拍卖程序。华斯特公司是由于万安居公司尚欠潘海江工程款5487111.27元及相应利息，才对潘海江承担连带支付责任，上述执行案件的执行结果将严重影响华斯特公司对万安居公司承担的工程款金额。一审法院基于万安居公司诉请金额不明而驳回其该两项诉请，并无不当。二、一审法院认定后续案涉工程未能再次由万安居公司启动恢复并无不当。1.后续工程采用万安居公司全垫资方式进行建设。从常理上分析，早日动工、早日竣工对华斯特公司不仅没有损害，反而能带来巨大的经济利益，华斯特公司作为业主肯定是希望早日复工、早日竣工，才能早日获取经济利益，故而不可能不配合验收。从2018年5月28日签订《终止施工协议》后，华斯特公司马上委托案外人及时进场继续施工的事实，也能证明华斯特公司迫切希望推进项目尽快完工的心愿和决心，根本不存在不配合验收的主观动机。2.华斯特公司在《补充协议2》中同意按比其初审造价高出一千多万元的万安居公司的送审造价进行结算，目的就是为了案涉工程能够继续推进。且《补充协议2》约定由万安居公司全垫资进行建设，若真如其所述，系华斯特公司不配合组织验收，则即使复工，且华斯特公司还要按照送审造价进行结算，那么签订该协议的目的根本无法实现，对华斯特公司而言无任何好处。故万安居公司的辩解存在逻辑错误。3.《补充协议2》第四条第1项约定“本协议生效后，甲乙双方配合马上进行基础验收，验收通过后第二天为开工时间”，表明组织验收应由双方共同配合，而非华斯特公司单方面完成，当且仅当作为施工方的万安居公司将验收资料递交后才能够启动验收程序。而目前，万安居公司并无证据证明其已经递交了相关资料但华斯特公司存在不配合的情况；退一步讲，即使是由华斯特公司组织验收，则验收的前提也是要施工方也是就万安居公司先将施工的完整资料提供给华斯特公司，然后才能进行后续的验收工作。但至今，万安居公司仅口头辩称其已提交相关资料，然事实上，华斯特公司及委托的监理公司均未收到该资料，万安居公司也无法举证证明其已经提交资料，应由其承担不利后果。根据《地基与基础分部工程质量监督验收的程序》规定，在地基与基础分部（子分部）施工完成后，施工单位应组织相关人员检查，在自检合格的基础上报监理机构项目总监理工程师；在地基与基础分部工程验收前，施工单位应将分部工程的质量控制资料整理成册报送项目监理机构审查，项目核查符合要求后由总监理工程师签署审查意见，并于验收前三个工作日通知质监站；总监理工程师收到上报的验收报告应及时组织参建五方对地基与基础分部工程进行验收。从该验收程序可知，验收的前提是万安居公司提供完整的验收资料，并提出验收申请。在万安居公司未递交相关工程基础与主体结构的验收资料及验收申请的情况下，如何能说是华斯特公司没有配合验收？而在同样情况下，越兴科技创业园的9-19号厂房由华斯特公司发包给浙江**纳建设有限公司，在同期、同样签订补充协议的情况下，该施工单位及时递交相关资料与验收申请，顺利进行后续施工并完成了后续工程。万安居公司不提供完整验收资料与验收申请，华斯特公司虽多次催告，然均无果，直至双方签署终止协议，该基础验收也未能顺利进行。双方签订的《终止施工协议书》第二条、第三条，特别是第三条第5款“乙方（万安居公司）已施工部分的工程资料需向甲方（华斯特公司）移交纳入备案资料范围，乙方完成施工部分的工程验收由乙方配合甲方完成。乙方工程资料缺失影响验收备案的，由甲方委托第三人进行检测方式，所有费用由甲方承担”之约定，可明确证明至2018年5月28日双方签订该协议时，万安居公司从未向华斯特公司提交任何施工资料，不然双方没必要再特别约定万安居公司提交施工资料的义务。事实上，《终止施工协议》签订后，万安居公司仍未能提交施工资料，导致第三方进场施工前，华斯特公司不得不委托鉴定机构对其已施工的工程进行评估鉴定，并为此额外支付鉴定费用。上述事实可知，是由于万安居公司未提交施工资料，才导致验收无法完成。4.《补充协议2》并未约定未验收就不能开工。为了避免将来承担违约责任，若真存在华斯特公司不配合的情况，万安居公司也应及早复工以实现按时竣工的约定，但事实上，该公司从未开工，也未对复工做任何积极准备。5.万安居公司未能按照《补充协议2》履行继续承建义务，因其自身在签约时已存在资金困难等情况，根本无力续建，系其自身过错。万安居公司不具备履行能力的事实在（2018）浙0604民初6690号、（2019）浙06民终4295号民事案件中已由该公司及原法定代表人王小明自认。此外，据华斯特公司调查发现，万安居公司在2015年-2016年度存在多起被执行案件，金额高达1千多万元，也印证万安居公司资金困难的事实。6.至于万安居公司认为《补充协议2》中“施工节点”栏明确具备验收条件，以此证明其已做好验收准备、不存在不配合验收情形之主张，完全是偷换概念、工程验收的前提是工程进度达到验收节点，即工程本身已经建造至约定节点，然后才存在按照验收流程，进行验收的可能性。验收本身不仅是对工程物理状态外观的检验，还包括在建造过程中的所有工艺文件、材料资质、各种材料供应商及承建商资质等，从而来判断工程是否合格。正是由于万安居公司未能提供上述所列验收材料，华斯特公司才无法组织验收，因此，仅凭《补充协议2》中所谓已具备验收条件之记载，就认为万安居公司已经完成配合验收的义务，显然是不合理的。综上，请求驳回万安居公司的上诉。

华斯特公司同时提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由万安居公司承担。事实与理由：一审法院对于200万元保证金的有关事实认定错误，判决错误。一、因万安居公司未能按照《补充协议2》约定全面履行后续施工义务，其约定保证金理应不予退还。2015年10月20日，双方签订《补充协议2》，其中第六条第2款约定“前期工程的保证金200万元必须在2015年12月30日前退还给乙方（万安居公司）”，之所以作此约定，应从《补充协议2》的内容签订背景与整体理解来看。签订《补充协议2》之前，双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成工程停工，为此，在绍兴滨海新城管理委员会主持下双方签署该协议。根据协议，华斯特公司同意万安居公司提出的工程造价，并约定后续工程由万安居公司采用BT全垫资形式继续建设。保证金作为工程建设施工合同全面履行的履约担保，理应贯穿于整个建设过程。而华斯特公司同意退还保证金的前提是万安居公司根据《补充协议2》及时复工保证按时竣工，并对后续工程进行全垫资。基于万安居公司及时开工与全垫资的前提，华斯特公司才同意提前退还保证金。但由于万安居公司没有履行《补充协议2》的内容，导致案涉后续工程停工两年多，给华斯特公司造成巨大损失，因此其约定保证金理应不予退还。二、退一步讲，即使华斯特公司应当退还该保证金，在《终止施工协议书》签订后，华斯特公司实际也已经履行了返还200万元保证金的义务。《补充协议2》签订后，由于万安居公司资金短缺，案涉工程仍迟迟未能开工。鉴于万安居公司已无力续建，无法履行《补充协议2》，为弥补华斯特公司损失，双方于2018年5月28日签订了《终止施工协议书》，约定工程价款为2440万元，截至签约时，华斯特公司已经支付1420万元（剩余工程款1020万元、保证金200万元未支付），在2018年9月30日前退还保证金100万元，在2018年12月30日前支付剩余工程款1120万元，其中包括保证金100万元。也就是说，在《补充协议2》签订后，因万安居公司违约未履行合同约定，双方在《终止施工协议书》中对保证金返还重新进行了约定，那么《补充协议2》中的保证金条款被变更。虽然《终止施工协议书》中的工程款结算在另案中未被法院采纳，但是保证金退还条款系双方的真实意思表示，并未损害第三方的利益，应当有效，保证金退还的时间应以《终止施工协议书》约定为准。在《终止施工协议书》签订后，华斯特公司于2018年6月收到一审法院送达的（2016）浙0604执字第1103号、（2015）绍虞执民字1155号案件的《协助执行通知书》，分别要求执行“冻结被执行人浙江万安居建设有限公司在绍兴华斯特实业有限公司的可得收入600万元，冻结期限为三年”“协助扣留提取被执行人浙江万安居建设有限公司在绍兴华斯特实业有限公司的工程款600万元”，华斯特公司因协助人民法院执行，而不得直接向万安居公司支付相应款项，故无法根据《终止施工协议书》约定的时间退还保证金。后，华斯特公司又通过人民法院协调，以采用代偿债务的方式按照《终止施工协议书》实际向万安居公司履行了支付剩余工程款和退还保证金的义务。截至2019年5月6日，华斯特公司已经通过直接支付和代偿债务的方式向万安居公司支付了合计26268103.18元（其中，签订《补充协议2》之前已支付1420万，签订后支付12068103.18元），后因涉及相应诉讼，华斯特公司相关财产被查封，按约尚需支付的131896.82元因故未能偿付。因此，在《终止施工协议书》签订后，华斯特公司实际已经退还了保证金，其支付时间经双方合意，即使存在逾期，也是为协助人民法院执行。现一审法院按照《补充协议2》判决保证金返还和支付利息，无事实依据，判决错误。三、再退一万步讲，如果华斯特公司应当向万安居公司返还该保证金与利息，则利息也应从2020年1月17日起计算。在双方签订了《终止施工协议书》后，华斯特公司已按照该协议积极履行了相关义务。双方均认为该保证金已经处理完毕，就案涉工程，华斯特公司只需再向万安居公司支付131896.82元。后由于案外人潘海江起诉，绍兴市中级人民法院于2020年1月17日作出（2019）浙06民终4295号民事判决，该判决生效后，双方之间的工程款金额才确定。亦即2020年1月17日之后才确定华斯特公司已经支付的26268103.18元全部为支付工程款而不包括保证金，那么，即使要返还保证金，利息也是从这个时间节点开始起算，而不是从2016年1月1日开始计算。因此一审法院判决退还保证金，并自2016年1月1日开始按照年利率10%计算利息，无事实和法律依据。综上，请二审法院予以纠正。

针对华斯特公司的上诉，万安居公司辩称，华斯特公司的上诉无任何事实与法律依据。具体理由如下：一、根据《补充协议2》第六条特别约定第2项约定，200万元的前期工程保证金是到期即退，未附加任何条件，与后续工程无任何关联。从协议本身也可看出，该200万元保证金的约定退还时间是2015年12月30日前，明显早于后续工程的约定竣工时间2016年11月15日。因此，华斯特公司主张该保证金应贯穿于整个建设工程无任何事实依据。二、《终止施工协议书》的合法性已被生效判决所否定，协议中涉及的工程价款结算、支付条款（含保证金退还）对双方当事人及案外人潘海江无法律约束力。华斯特公司无任何证据证明其已将200万元前期工程保证金退还。三、万安居公司一审起诉主张该200万元工程保证金的利息有合同依据，《补充协议2》第六条第2项已明确“若逾期支付，从2015年12月30日后，利息按年利率10%由甲方（华斯特公司）支付给乙方（万安居公司）”。华斯特公司认为应从2020年1月17日起计算利息无任何合法依据。综上，请求驳回华斯特公司的上诉。

万安居公司向一审法院起诉请求：1.判令华斯特公司向万安居公司支付工程欠款6626896.82元，并支付该款项自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率2倍计算的利息、2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；2.判令万安居公司对案涉工程在6626896.82元范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判令华斯特公司向万安居公司退还工程保证金200万元，并支付该款项自2016年1月1日起至款清之日止按年利率10%计算的利息。

一审法院认定事实：2013年10月23日，原、被告签订《施工合同协议书》，约定：华斯特公司将越兴科技创业园（1#、2#、4#—8#车间）项目发包给原告万安居公司施工，工程承包范围为施工图范围内的土建与安装工程，包工包料。工程造价暂定单方造价1000元/平方，暂定合同造价5593万元，具体以竣工验收后审计决算为准。合同工期为2013年10月30日至2014年8月10日。同日，双方签订《施工合同补充协议书》，约定工程内容变更为越兴科技创业园1#—8#车间及研发车间，工程造价变更为暂定单方造价750元/平方，暂定合同造价5190万元，具体以竣工验收后审计决算为准。2013年10月26日，原告与案外人潘海江签订《建设工程项目责任书》，约定内容包括：潘海江为越兴科技创业园1#—8#车间、研发车间项目责任人，合同金额5190万元，2014年8月10日前完工。在施工过程中，原告万安居公司将案涉越兴科创园项目交由案外人潘海江实际组织施工。后由于各种原因，工程处于停滞状态，2015年10月20日，在绍兴滨海新城管理委员会主持下，原、被告签订《补充协议2》，内容包括：华斯特公司与万安居公司在2013年10月23日签订《施工合同补充协议书》，由万安居公司进行施工，由于各种原因，工程处于停滞状态。为推进项目进行，华斯特公司同意按万安居公司送审造价金额3289.5万元结算支付（不包括桩基工程），万安居公司放弃对华斯特公司主张停工期间所有损失费用（人工、材料、财务成本等一切停工产生的费用）；截止协议签订之日止，双方确认华斯特公司已付工程款总额为1170万元，尚欠万安居公司工程款2119.5万元；前期工程保证金200万元必须在2015年12月30日前退还给万安居公司，如逾期未付，从2015年12月30日后，利息按年利率10%由华斯特公司支付给万安居公司等。但后续案涉工程未能由被告万安居公司启动复工，2018年5月28日，原告华斯特公司与被告万安居公司签订《终止施工协议书》，确认已完工部分工程价款为2440万元，截至签约时华斯特公司共计已支付1420万元；协议签订后7日内，万安居公司无条件退出施工场地，未完成部分工程，由原告华斯特公司另行委托发包给第三方施工，同时在2018年9月30日前退还保证金100万元，于2018年12月30日前付清工程款1120万元（含保证金100万元）等，案外人潘海江未参加此次协商。2018年8月1日，潘海江将华斯特公司及万安居公司诉至一审法院，此案经绍兴市中级人民法院终审审理完毕，认定潘海江为案涉工程实际施工人，并认定以《补充协议2》作为工程款结算依据，而未采纳《终止施工协议书》相关约定，二审最终判决万安居公司支付潘海江工程款5487111.27元及相应逾期利息，华斯特公司在未付款6626896.82元范围内向潘海江承担支付责任，并明确200万元保证金系万安居公司交纳给华斯特公司。现该判决已生效，潘海江已申请执行，执行案号为（2020）浙0604执1246号，在执行过程中，原告万安居公司未履行付款义务，被告华斯特公司名下的权证号为浙（2018）绍兴市不动产第0046456号房产被查封，且正在评估拍卖过程之中，尚未执行完毕。

一审法院认为，原、被告之间签订的《补充协议2》真实有效，系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对于原告万安居公司主张被告华斯特公司按协议约定返还保证金及支付约定利息损失的诉请，于法有据，该院予以支持。对于原告主张被告支付工程欠款，及在欠款范围内享有建设工程优先受偿权之诉请，因（2020）浙0604执1246号执行案件中，案外人潘海江已对被告华斯特公司就同笔工程款申请执行，且已查封其相应金额财产启动拍卖评估，华斯特公司在该执行案件中的实际履行金额尚未确定，执行标的直接影响本案的诉讼标的和诉讼请求，故目前原告第一、二项诉讼请求尚不明确，该院依法不予支持。对于被告华斯特公司辩称保证金无需返还的意见，于法无据，亦依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告华斯特公司应限于判决生效之日起十五日内返还原告万安居公司保证金计人民币2000000元，并以2000000元为本金自2016年1月1日起至实际履行日止按年利率10%计付利息损失，利随本清；二、驳回原告万安居公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72188元，财产保全费5000元，合计77188元，由原告万安居公司负担54388元，由被告华斯特公司负担22800元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据已生效的（2019）浙06民终4295号民事判决确认，万安居公司应在该判决生效之日起15日内，向潘海江支付工程款5487111.27元及该款自2018年8月1日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，华斯特公司对上述款项在未付款6626896.82元范围内向潘海江承担支付责任。因万安居公司未履行该生效判决确定的义务，潘海江申请执行，一审法院已对华斯特公司名下权证号为浙（2018）绍兴市不动产第0046456号房产进行查封，并进入了执行拍卖程序。本案中，万安居公司诉请要求华斯特公司支付的工程欠款6626896.82元及相应建设工程价款优先受偿权，与前述生效民事判决确定的华斯特公司所欠工程款系基于同一建设工程、金额亦相同，而生效民事判决的执行情况势必会对华斯特公司后续需向万安居公司支付工程款的余额产生影响，且不排除执行完毕后，华斯特公司无需再向万安居公司支付钱款的可能性。在此情况下，万安居公司要求华斯特公司再向其支付同笔工程欠款，缺乏事实和法律依据。一审法院未予支持万安居公司的第一项、第二项诉讼请求，并无不当。本案不属于民事诉讼法规定的不符合起诉条件的情形，万安居公司认为法院应当从程序上驳回其第一项、第二项起诉的主张，于法无据，本院不予支持。

工程保证金方面。根据双方《补充协议2》第六条“特别约定”中第2项约定，前期工程的保证金200万元必须在2015年12月30日前退还给万安居公司，若逾期未付，从2015年12月30日后，利息按年利率10%支付。万安居公司据此要求华斯特公司返还保证金及支付约定利息损失，理由正当。一审法院予以支持，也无不当。虽然华斯特公司主张其是基于万安居公司及时开工与全垫资的前提，才同意提前退还保证金，但无相应约定依据，本院不予支持。华斯特公司又主张其实际已退还保证金、支付时间已经双方合意及利息起算点应从2020年1月17日起算等，因与查明的事实不符，本院也不予支持。

综上所述，万安居公司、华斯特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72188元，由上诉人万安居公司负担55585元，由上诉人华斯特公司负担16603元。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二〇年十一月三十日

书记员　张青炀