新昌县澄潭街道山支头村村民委员会、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3724号

上诉人（原审被告）：新昌县澄潭街道山支头村村民委员会，住所地新昌县澄潭街道山支头村，统一社会信用代码：54330624ME0153577A。

法定代表人：钱玉松，村委主任。

委托诉讼代理人：蔡烂漫，新昌县石城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月13日出生，汉族，住新昌县。

委托诉讼代理人：姜学文，浙江新希望律师事务所律师。

原审第三人：浙江万安居建设有限公司，住所地新昌县新昌大道东路**，统一社会信用代码：91330624583585492W。

法定代表人：章小东，执行董事兼总经理。

上诉人新昌县澄潭街道山支头村村民委员会（以下简称山支头村委）因与被上诉人***、原审第三人浙江万安居建设有限公司（以下简称万安居公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人山支头村委的委托诉讼代理人蔡烂漫、被上诉人***的委托诉讼代理人姜学文到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人山支头村委上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、***不具备一审原告主体资格，无权主张工程款;一审认定***为实际施工人显然错误。原审第三人万安居公司的对公账户因经济纠纷已被一审法院查封冻结，其不方便直接向上诉人主张工程款；即使原审第三人公司账户内收到了工程款、也无法实际支配和使用，款项会被法院直接扣走，因而原审第三人和***非法串通而为之，让***作为实际施工人主张权利。1.建设工程施工合同主体的相对方为万安居公司，上诉人与原审第三人签订施工合同，经过政府招投标程序，具有严肃性、真实性和合法性。被上诉人***举证与原审第三人签订了《建设工程项目责任书》，能够达到的证明目的只是被上诉人系原审第三人的项目责任人，双方存在的是内部责任关系，被上诉人对外不享有权利主体地位。一审法院认可被上诉人***实际施工人身份，判决支持***诉请，使原审第三人得益、其他债权人利益受损。因而一审判决错误。2.案涉工程完工后，原审第三人从税务部门开具“增值税普通发票”和“收款收据”交给上诉人，足以表明收款行为系公司行为。同时，原审第三人出具证明证实其对公帐户因经济纠纷被法院冻结，要求上诉人付款给被上诉人个人；实质意义上仍是原审第三人公司收款，施工合同、发票和收款收据可以互相印证。3.涉案工程的施工合同合法有效订立，被上诉人无权以实际施工人名义直接主张工程款。二、施工合同成立的经过如下：2015年6月起，新昌县梅渚镇后山根村民委员会（招标人）通过公共资源交易中心对新昌县××镇××村××房的施工进行招投标，2015年7月8日万安居公司中标，双方于2015年7月15日签订了施工合同。合同主体是新昌县梅渚镇后山根村民委员会与万安居公司，与***不存在建设工程施工合同关系。按招标公告的文件要求和投标须知，投标人资格须具备房屋建筑工程施工总承包三级及以上资质；中标人在签署合同前必须向招标人提交履约保证金；《开标记录》规定：投标单位万安居公司须开标前交纳履约保证金8万元，由***交纳8万元履约保证金到招标人账户内，代表中标人公司而非***个人。后来***收取退款履约保证金8万元也仅代表中标人。按《招投标公告》和《投标须知》明确规定：1.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。2.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。3.禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。该工程未经甲方（招标人）同意不得转包，否则施工合同无效，没收履约保证金；按招投标合同的公司主体和房屋建筑资质（三级）要求，中标后双方签订的施工合同要求双方实际履行、具有完全的严肃性；施工合同明确规定了付款方式：工程完工后经审计确定项目资金，在完工验收三年以内付清，竣工验收合格后一个月内返还全部履约保证金。作为发包方的上诉人只能向合同相对方和实际施工人万安居公司付款，收款权也系万安居公司享有，不存在***个人主体。三、2015年8月11日万安居公司与***所签《建设工程项目责任书》，责任书所确定的责任标的是764862元；而上诉人与万安居公司对该工程进行施工的实际审计价是1011235元，双方所定的责任标的额并不一致，表明被上诉人所尽的责任义务与其所主张的权利不同一，不产生施工合同的承包主体变更。况且，为了完成该后山根村公共管理用房工程而作出的内部工作分派和责任分担，针对工程质量和施工管理是一种内部行为，被上诉人对万安居公司负责、二者之间存在约束力；《工程结算审核定单》施工单位为万安居公司，***是经办人，代表公司、非个人主体。综上所述，新昌县梅渚镇后山根村公共管理用房工程系万安居公司承建，现万安居公司主体存在，双方所签订的施工合同合法有效，权利、义务主体并未变更，本工程非被上诉人个人承建，被上诉人个人无权向上诉人主张工程款，请求撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称，一、关于实际施工人的概念我国法律虽无明文规定，但在建设工程司法解释一施行后，这一概念已经得到业界普遍认同。建设工程司法解释二发布后，最高人民法院的理解与适用一书中就实际施工人的内涵进行了明确的阐述。二、本案被上诉人与原审第三人万安居公司签订了《建设工程项目责任书》，该责任书系建设工程转包合同，合同非常明确的约定工程名称为新昌县××镇××村××房工程，承包内容按总合同承包内容，并负责工程质量、支付材料款及民工工资、自负盈亏等。被上诉人与原审第三人之间无劳动合同、工资、社会保险关系。《建设工程项目责任书》系建设工程转包合同，所以被上诉人应当认定为实际施工人。三、本案案涉工程的实际施工过程中，被上诉人向上诉人交纳了押金，并负责组织实际施工，后续的竣工验收及审计均由被上诉人配合上诉人完成。工程完工后，上诉人也将押金直接退还给被上诉人。原审第三人万安居公司在案涉工程中并未进行实际施工。另被上诉人本身就是上诉人所在村的村民，上诉人作为案涉工程的建设单位对于上述情况不可能不清楚。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人万安居公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告支付原告工程款506235元,并自2019年1月21日起按年利率6%标准计算支付原告逾期付款损失至实际付款之日(截至2020年7月20日为45561.15元)；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：因新昌县梅渚镇与澄潭镇合并设立澄潭街道，新昌县梅渚镇后山根村民委员会更名为山支头村委，故涉及新昌县梅渚镇后山根村民委员会的债权、债务由山支头村委承受。被告系案涉工程的建设单位。经公开招标，万安居公司中标该建设工程。2015年7月15日，被告与万安居公司签订施工合同一份，合同约定：工程中标价为764862元；施工期限总工期为90日历天，以开工报告为准；施工范围为新昌县梅渚镇后山根自然村公共服务管理用房；工程结算办法为采用固定单价，工程量按实计算；工程质量达到合格标准；付款方式为工程完工后，经审计确定项目资金，在完工验收三年以内付清等。同日，原告向被告交纳了案涉工程用房押金80000元。2015年8月11日，万安居公司与原告签订《建设工程项目责任书》一份，该责任书约定：工程名称系新昌县××镇××村××房工程、承包内容为按《总合同》承包内容、责任人为***、万安居公司收取工程总造价2%的管理费、***必须及时支付材料款及民工工资并严禁挪用工程款等。2016年1月20日，工程竣工并通过了被告单位组织的竣工验收。2016年5月25日，被告退还原告押金80000元。2016年8月22日，被告对上述工程造价进行了工程结算审计，审定工程造价为人民币1011235元。现被告总计支付工程款505000元（其中被告支付万安居公司350000元、分三次直接支付原告工程款155000元，而支付原告工程款中万安居公司有二次出具因其公司账号冻结要求将工程款汇入原告账号的证明），余款506235元至今未付。

一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中当事人对欠付的工程价款506235元均无异议，该院予以确认。本案争议焦点是原告是否案涉工程的实际施工人?从原告与第三人签订的《建设工程项目责任书》内容上看，原告承包整个案涉工程、负责工程质量、支付材料款及民工工资、自负盈亏，第三人收取管理费用，《建设工程项目责任书》实际上属于转承包合同。原告向被告交纳了押金，后被告亦将押金退还了原告以及被告除了支付第三人工程款外，亦可向被告支付工程款，第三人也认可原告系实际施工人。据此，该院确认原告参与了实际施工，系案涉工程的实际施工人。被告辩称案涉工程余款只能向第三人支付，是建立在合同相对性原理上，与法不符，该院依法不予支持。至于被告提出案涉工程不得转包涉及违约问题，被告可以另寻途径解决。对于第三人账号是否被冻结，与本案无涉。现原告请求被告支付工程欠付价款506235元，符合法律规定，应予支持。原告诉请被告支付逾期付款损失，缺乏法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告山支头村委于判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币506235元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，实际施工人为实际履行承包人义务的人，其与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。本案所涉施工合同虽由上诉人与原审第三人签订，但根据被上诉人与原审第三人间签订的《建设工程项目责任书》以及被上诉人向原审第三人出具的承诺书，确定由被上诉人对案涉工程的施工自负盈亏，对工程质量、安全、进度负全责，并承担全部的经济、法律责任，原审第三人收取管理费用；同时原审第三人也认可被上诉人为实际施工人，且案涉工程的押金交纳及退款均由被上诉人个人履行，故一审认定被上诉人系实际施工人，并无不当。上诉人提出因原审第三人账户被查封不方便主张工程款之理由，缺乏充分证据予以证明，也不影响上诉人之民事责任的承担，故本院不予采纳。

至于上诉人主张《建设工程项目责任书》约定之价款与实际审计价不一致的理由，因案涉工程结算审核定单系由上诉人、原审第三人盖章，并由被上诉人作为原审第三人经办人身份签名确定，足以证明案涉工程审定金额之事实，故对于被上诉人以此为依据要求上诉人支付剩余款项之请求，应予以支持。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9318元，由上诉人新昌县澄潭街道山支头村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二一年一月七日

书记员　余建维