**和与衢州市第五建筑工程有限公司、***承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省建德市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0182民初863号

原告：**和，男，1968年6月12日出生，汉族，住江

西省抚州市临川区孝桥镇下璜村五组。

委托诉讼代理人：徐峰，浙江春秋联合律师事务所律师。

被告：衢州市第五建筑工程有限公司，住所地浙江省衢州市区通荷路50号。

法定代表人：翁建平，董事长。

委托诉讼代理人：金红祥，男，公司员工。

被告：***，男，1957年3月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：彭徐震，浙江论剑律师事务所律师。

原告**和与被告衢州市第五建筑工程有限公司（以下简称衢州第五建筑公司）、***承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序二次公开开庭进行了审理。原告**和及其委托诉讼代理人徐峰、被告衢州第五建筑公司的委托诉讼代理人金红祥、被告***的委托诉讼代理人彭徐震到庭参加二次诉讼。本案现已审理终结。

原告**和向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付原告承揽款453516元及自2016年2月6日起至款清之日止以尚欠承揽款为基数按年利率6%计算的利息损失；2、判令二被告支付违约金100000元；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年，被告衢州第五建筑公司承包建德市梅城镇农村住房改造安置房A区块建设工程。同年7月22日，原告与被告衢州第五建筑公司、***签订木工班组承包协议书，约定将该工程所有木工施工任务以包工包料的形式承包给原告。协议书还约定了相关的权利义务、违约责任等。后原告将所承包的项目完工并交由二被告，工程质量达到一次性验收合格，但二被告一直未支付款项。经原告多次催讨，被告***于2015年2月13日出具结算单一份确认工程余款1453516元，原告于2015年8月11日、2016年2月4日收到款项100万元，剩余款项经原告多次催讨至今未付，故成诉。

被告衢州第五建筑公司辩称：一、《木工班承包协议书》缔约主体为原告**和与被告***，被告公司从未授权***分包工程，也未确认其无权代理行为，故该协议对被告公司不发生效力，由***个人承担。二、协议对于工程款计算方式约定明确。被告***无权代表被告公司与**和结算工程款，也无必要超出合同约定进行工程款结算。三、即使被告公司应承担付款责任，本案也已超过诉讼时效，法院应驳回其诉求。本案工程竣工验收日期为2014年12月19日，协议第四条约定“在所有单项竣工验收合格后三个月内结清”，工程款应当在2015年3月18日结清，原告应在2018年3月17日前向被告主张。原告于2020年4月13日起诉已超过诉讼时效。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称：一、原、被告签订的补充协议书明确约定工程款“按国家规范实际测量的建筑面积计算”，本案发生的工程款为工程单价量108元/㎡*竣工确定面积92867.01㎡=10029637.08元，现已经支付原告10340044.5元（其中银行交付8124188.5元，借条150000元，收条239948元，家电销售1588元，罚款23140元，出勤工资1180元，银行转账1800000元），已超出应付工程款31万余元。二、本案已过诉讼时效，本案工程竣工验收日期为2014年12月19日，工程款应当在2015年3月18日结清，原告应在2018年3月17日前向被告主张。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

针对被告的答辩，原告补充陈述：2015年2月10日，原告与被告***签订补充协议，约定工程款按实际测量的建筑面积进行计算。2月13日，经结算，被告***承诺于当日支付工程款80万元，另有工程余款1453516元出具结算单一份予以确认。后原告于2月15日收到该80万元。

原告为证明其主张成立，向本院提交了以下证据材料：

木工班承包协议书、补充协议书，证实原告与被告衢州第五建筑公司、***签订协议，约定案涉农村住房改造安置房工程所有木工施工任务以包工包料的形式承包给原告，协议书还约定了相关的权利义务、违约责任等。补充协议约定工程款按国家规范实际测量的建筑面积计算。

结算单，证实2015年2月13日，被告***出具结算单确认尚欠原告工程余款1453516元。

借记卡账户历史明细清单，证实2015年8月11日、2016年2月4日，原告共收到工程款100万元的事实。

通话录音一组，证实原告向被告衢州第五建筑公司工作人员刘以雄（139××××6685）、被告***（133××××1111）电话催讨的事实。

被告衢州第五建筑公司为证明其抗辩，向本院提交了以下证据材料：

1.建德市建设工程中标通知书，证实被告公司中标案涉农村住房改造安置房工程，建筑面积为95602.69㎡。

2.工程质量竣工验收记录，证实案涉工程于2014年12月19日验收，实际建筑面积为92867.01㎡。

3.银行交易回单，证实建德市梅城镇资产经营有限公司于2015年2月15日转账给原告工程款80万元，2015年8月11日转账50万元，2016年2月4日转账50万元。

被告***为证明其抗辩，向本院提交了以下证据材料：

银行明细一组，证实被告***支付原告工程款8124188.5元。

借条一份，证实2013年5月8日，被告***出借给原告150000元。

收条及附件，证实2013年8月26日，原告确认收到被告***支付的239948元。

新虹家电销售专用票，证实2012年1月1日，原告收到1588元的事实。

委托书及汇款凭证，证实2013年8月26日，骆国良代原告收400000元。

转账凭证，证实郑金荣代原告收112240元。

电子回单及工程款申请单，证实2013年11月12日，被告***代原告支付给骆国良300000元。

收条、电子回单、结算单、银行明细单，证实被告***代原告支付给王松余202913.5元。

收条、银行明细单，证实2014年1月13日，被告***代原告支付给郑道飞38000元。

结算单，证实2014年1月21日，被告***代原告支付给骆国良512200元。

罚款单，证实原告支付违约金23140元。

出勤表，证实被告***代原告支付工资1180元。

银行交易回单，证实原告收到工程款180万元。

竣工验收记录，证实案涉工程的实际建筑面积为92867.01㎡。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告提交的证据，本院分析认证如下：

对原告提交的证据1，被告衢州第五建筑公司提出协议系原告与被告***签订，公司不知情；被告***对证据本身没有异议，提出根据补充协议约定，工程款应按国家规范实际测量的建筑面积即竣工通过的面积进行计算。对该证据，本院予以确认。

对原告提交的证据2，被告衢州第五建筑公司提出结算单系被告***出具，公司不知情；被告***对结算单真实性无异议，提出该结算单系原告找了很多人到工地，***在此情况下根据原告要求书写的。本院审查后认为被告***未提供证据证明该结算单系受胁迫出具。对该证据，予以确认。

原告提交的证据3与被告衢州第五建筑公司提交的证据3、被告***提交的证据13，均系原告收到工程款的银行转账凭证，予以确认。

对原告提交的证据4即通话录音，被告衢州第五建筑公司提出不清楚录音真实性，录音中也未催款。被告***提出原告与其录音通话时间为2020年1月6日，已经超过诉讼时效，且录音中未确认双方存在债务关务。本院审查后认为，原告于2018年2月24日至2020年1月5日期间向被告衢州第五建筑公司现场工作人员刘以雄电话催讨；于2020年1月6日向被告***电话催讨。对原告提交的录音，本院审查后予以确认。

对被告衢州第五建筑公司提交的证据1、2及被告***提交的证据14，原告对证据本身没有异议，予以确认。

对被告***提交的证据1-12，原告对证据本身无异议，提出原告与被告***对上述款项已进行结算，在被告***出具结算单时上述款项已作扣除。被告衢州第五建筑公司对上述证据均无异议。原告与被告衢州第五建筑公司对证据本身均无异议，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

2012年5月2日，被告衢州第五建筑公司中标建德市梅城镇农村住房改造安置房A区块建设工程。后被告衢州第五建筑公司将该工程转包给被告***施工。

2012年7月22日，被告***以工程项目部名义与原告签订木工班组承包协议书，约定将该工程所有木工施工任务以包工包料的形式承包给原告，工程款按施工图中的建筑面积以单价为108元/㎡计算。约定付款时间为在所有单体竣工验收合格后三个月结清。合同还约定如果因一方违约造成对方严重损失，违约方赔偿对方直接损失，并承担10万元违约金。2015年2月10日，被告***以工程项目部名义与原告签订补充协议书，将木工班组承包协议书中第三项计算建筑面积依据变更为按国家规范实际测量的建筑面积计算。

工程施工过程中，被告***支付给原告各项费用共计10340044.5元。2015年2月13日，被告***出具结算单一份，确认原告**和工程余款1453516元。此后，原告**和于2015年2月15日收到工程款80万元，2015年8月11日收到50万元，2016年2月16日收到50万元。原告主张余款未付，于2018年2月24日至2020年1月5日期间向被告衢州第五建筑公司工作人员刘以雄，于2020年1月6日向被告***电话催讨。

本院认为，本案的争议焦点：一是被告衢州第五建筑公司是否要承担付款责任，二是案涉工程款是否已经结清，三是本案是否超过诉讼时效。

关于争议焦点一被告衢州第五建筑公司是否要承担付款责任。综合全案证据及双方的陈述，可以认定被告***为涉案工程的实际施工人，原告**和承揽该工程木工施工任务，施工过程中与***结算相关费用，施工后由***出具结算单确认工程余款，足以认定案涉承揽合同关系发生于原告与被告***之间。原告未提供证据证明其有理由相信被告***是代表被告衢州第五建筑公司与原告建立承揽关系，被告衢州第五建筑公司事后也未予以追认，故本案不构成表见代理。被告衢州第五建筑公司非承揽合同的相对人，根据合同相对性原则，不应承担支付责任。

关于争议焦点二案涉工程款是否已经结清。原告与被告***于2015年2月10日签订补充协议约定“计算建筑面积依据，按国家规范实际测量的建筑面积计算”，庭审中双方对于该条款解释不一致。原告***认为是按照实际测量面积进行计算，双方于补充协议签订后三日即2月13日，结算尚有工程款235余万元未付，被告***承诺当天支付80万元，原告让步10余万元后，被告***出具结算单确认尚有余款1453516元未付，原告于2月15日收到该笔80万元。后于2015年8月11日收到50万元，2016年2月4日收到50万元，被告尚有453516元未付。被告***认为国家规范实际测量面积即工程竣工确定面积，工程款为工程单价量108元/㎡*竣工确定面积92867.01㎡=10029637.08元，现已经支付原告**和10340044.5元，已多支付31万余元。被告***抗辩超额支付工程款，不符合常理和逻辑，本院不予采信。

关于争议焦点三本案是否超过诉讼时效。原告与被告***签订的木工班组承包协议书中约定付款方式为在所有单体竣工验收合格后三个月结清，案涉工程于2014年12月19日竣工，工程款应于2015年3月18日前结清。被告***于2015年2月13日出具结算单确认尚欠原告工程余款，结算单未就付款时间另行作约定。被告***认可2016年2月16日通过建德市梅城镇资产经营有限公司转账给原告50万元，可认定为诉讼时效中断，诉讼时效应自2016年2月17日起算，原告应在三年诉讼时效期间即2019年2月16日前向被告***主张。诉讼时效抗辩权是每个诉讼主体独立享有的诉讼权利，原告向被告衢州第五建筑公司工作人员刘以雄催讨的效力不能及于被告***。原告仅能证明于2020年1月6日向被告***电话催讨,未能提供其他证据证实在此期间内向被告***进行催讨，已经超过三年诉讼时效。综上，被告***提出本案已超出诉讼时效的抗辩成立，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

驳回原告**和的诉讼请求。

案件受理费8102元，减半收取4051元，由原告**和负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员　　马文超

二〇二〇年八月十日

书记员　　陈晓雯