三明市三元区列东实验幼儿园、福建联福建设工程有限公司民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽04民终359号 上诉人（原审被告）：三明市三元区列东实验幼儿园，住所地三明市三元区东新五路****22幢，统一社会信用代码12350402488833419P。 法定代表人：***，园长。 委托诉讼代理人：***，福建业发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建联福建设工程有限公司，住所地三明市梅列区（现三元区）**新村19幢二十八层5号，统一社会信用代码91350400589582014Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽方律师事务所律师。 上诉人三明市三元区列东实验幼儿园（以下简称列东幼儿园）因与被上诉人福建联福建设工程有限公司（以下简称联福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人列东幼儿园的委托诉讼代理人***，被上诉人联福公司的委托诉讼代理人***接受本院调查、询问。本案现已审理终结。 列东幼儿园上诉请求：1.一审判决认定事实、适用法律有误且严重违反法定程序，请二审查清事实后依法改判，其中558701元不应计入案涉工程造价之中；2.由联福公司承担二审诉讼费用，一审诉讼费用负担应当依法调整。事实与理由：一、一审判决对“案涉工程造价鉴定金额中选择性造价认定”部分有误。（一）清单内部分。一审判决认为系数调整是由于财审要求收材料前予以调整，并且以不调整系数则不接收送审材料，因而调整系数不是双方当事人的自愿行为，因此不应再按0.9和0.5系数予以调整。这只是联福公司的一面之词，联福公司并无证据证明“系数调整是由于财审要求收材料前予以调整，并且以不调整系数则不接收送审材料”，一审判决只凭联福公司的一面之词便作出认定，显然违反了“谁主张谁举证”的法律规定；联福公司作出的“再按0.9和0.5系数予以调整”的承诺，不违反法律、行政法规强制性规定，亦没有违背公序良俗，是合法有效的；联福公司主张该承诺系被胁迫的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条规定，人民法院认定民事案件构成被胁迫事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在被胁迫的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，否则，其主张的被胁迫的待证事实便难以认定，而联福公司并未提供充分的证据证明其是被胁迫的，因此，一审判决的上述认定显然是错误的，该价差346046元不应计入工程造价之中。（二）清单外部分。认定有误为：1.混凝土超运距（签单）。混凝土超运距是联福公司故意而为的，因为案涉工程地有7公里内没有超运距商品混凝土供应点，而联福公司偏偏舍近求远跑到几十公里以外的地方采购，这有违常理，且联福公司亦没有提供银行付款凭证，纯属是为了应诉而提供虚假的凭证，故142009元不应计入工程造价之中。2.钢筋水泥调差。合同只约定调整钢筋和水泥价差，而联福公司采购的商品混凝土是成品，且是故意舍近求远跑到几十公里以外的地方而不就近采购，根据双方合同约定和常理，商品混凝土的水泥含量不能调差，价差34661元不应计入工程造价之中。3.人工费调整。原合同约定人工费不调整，之后双方签订的协议虽然约定2020年2月10日至2020年5月1日执行明建〔2020〕4号文，但双方并没有约定2020年5月1日之后人工费仍然按明建〔2020〕4号文执行，故2020年5月1日之后的人工费仍应按原合同约定不调整，2020年5月1日之后的人工费35985元不应计入工程造价之中。二、一审判决对“违约金（利息款）计算和鉴定费负担问题”的认定，也存在着错误。首先，一审判决认为起算利息应从联福公司起诉时予以起算，没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。而本案当事人对工程款的支付是有明确约定的，即《专用合同条款》第12条第4款第4项第3目④规定“工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款前应提交同等金额的正式发票，否则发包人有权不予支付款项。”该条款明确列东幼儿园支付工程款的时间、条件是见票付款而不是无票付款，联福公司要求列东幼儿园的付款条件都不具备，列东幼儿园自然而然也就不存在着支付利息的问题。另外，依照《专用合同条款》第12条第4款第4项第3目④规定，一审判决列东幼儿园支付工程款的，判决主文应为“三明市三元区列东实验幼儿园应于福建联福建设工程有限公司向其开具×元工程款发票之日起二十日内向福建联福建设工程有限公司支付工程款×元；”而非一审判决主文第一项的判法。其次，案涉工程造价联福公司与列东幼儿园已经同意送财审确认，财审亦委托第三方对案涉工程造价进行鉴定，最后只是由于联福公司违反约定而不认可财审工程造价才引发争议，争议的责任和原因完全在于联福公司而非列东幼儿园，因此鉴定费应由联福公司全额承担。再说双方无争议的工程造价根本无需再次鉴定，该部分属于额外支出的鉴定费用，理应由联福公司自行承担，列东幼儿园即使要承担鉴定费用，也只应对有争议的工程造价承担鉴定费用，又因鉴定费用系依据联福公司一审诉讼请求9510539元收取的，故列东幼儿园应当承担的鉴定费为27597元（2231807元÷9510539元×117600元），而不是一审判决的58800元。三、联福公司在一审最后一次开庭前增加了诉讼请求，即要求3%的保修金在本案中一并支付，但一审法院并未给列东幼儿园答辩期和举证期限，剥夺了列东幼儿园的辩论权，严重违反法定程序。四、一审判决列东幼儿园承担25000元的案件受理费，也是错误的。列东幼儿园对应付联福公司工程造价7892445元并无异议，且在起诉之前就已经支付了6569242元，一审判决工程造价为8588881元（暂且不论是否正确），因此，列东幼儿园应承担的案件受理费为2092元[（8588881元－7892445元）÷8588881元×25797元]。 联福公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，列东幼儿园上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。 联福公司向一审法院起诉请求：1.列东幼儿园支付拖欠工程款2655980.83元；2.列东幼儿园支付违约金183779.3元（其中自2021年1月14日起至2021年3月9日的利息，以尚欠应付工程2655980.83元为基数按一年期LPR利率3.85%计算，为15688.50元；自2021年3月9日起暂计算至2022年1月9日止的利息，以尚欠应付工程款2655980.83元为基数按一年期LPR利率3.85%的两倍即7.7%计算，为168090.8元）；3.确认福建联公司对列东幼儿园“三明市梅列区实验幼儿园扩建项目”工程折价或者拍卖价款在工程款范围内享有优先受偿权；4.列东幼儿园承担案件受理费、保全费用。其后第一项变更为“判令列东幼儿园立即支付工程款合计2019639元（8588881元-6569242元）”；第二项变更为“判令幼儿园支付逾期付款违约金237364.06元（其中自2021年1月14日起至2021年3月9日的违约金，以尚欠应付工程款1751972.57元为基数按一年期LPR利率3.85%计算，为10163.84元；自2021年3月9日起暂计算至2022年9月17日止的违约金，以尚欠应付工程款1751972.57元为基数按一年期LPR利率3.85%的两倍即7.7%计算，为205388.12元；自2022年9月18日起暂计算至2022年11月10日止的违约金，以尚欠应付工程款2019639元为基数按一年期LPR利率3.65%的两倍即7.3%计算，为21812.1元）”；并增加一项诉求为：由列东幼儿园承担鉴定费117600元。 一审法院认定事实： 2018年7月6日，经公开招投标，联福公司中标了“三明市梅列区实验幼儿园扩建项目”，合同双方为此签订了《三明市梅列区实验幼儿园扩建项目工程施工合同》，约定由联福公司负责施工案涉项目中的一般土建、土石方、装饰工程、安装工程，具体详见工程量清单及正式施工图文件，签约合同价款8711553元，合同约定发包人按完成工程量的70%支付进度款，由监理人向承包人签发竣工付款证书14天内，支付完成工程量的80%。经结算审核后14天内，发包人支付结算价款的97%，剩余保修金3%，至保修期满后10日内支付。前述工程联福公司于2018年12月30日开工，于2020年9月17日竣工验收合格，于同年9月28日报送结算报告，但是联福公司认为建设方于2020年12月1日收到报告书后未提出任何意见。因而认为列东幼儿园已经支付工程款6569242元，其余工程款未及时支付，故诉至法院。一审另查明，起诉前原三明市梅列区实验幼儿园更名为三明市三元区列东实验幼儿园。审理过程中，根据申请本院委托***审工程咨询有限公司对本案工程造价进行审核，并由联福公司支出鉴定费117600元。 一审归纳争议的焦点为本案鉴定结论中争议工程款的认定和核算问题。对有争议的证据和事实，该院认定如下： 一、案涉工程结算鉴定中确定性部分工程款。原送审财政结算造价金额为7030426元，其中清单内为6058774元、清单外为971652元，而原送审单位造价为7038856元，清单内为6067204元、清单外971652元，最终鉴定造价为6405788元，其中清单内为5545789元、清单外为859999元，税金差48714元，最终造价为6357074元。一审认为，该结论双方均不持异议，因而应予以认定。即认定案涉工程项目中确定性工程造价为6357074元。 二、案涉工程造价鉴定金额中选择性造价认定。（一）清单内部分。财审意见为1105794元，送财审时联福公司意见为1461473元，之后主张1393489元，而列东幼儿园认为1047443元，该部分包括桩基和基坑部分，双方意见除了送审时候优惠外，财审结论列东幼儿园认为还应再按0.9和0.5系数予以调整。该院认为结合本案情况鉴定机关根据联福公司提交材料算出的金额即1393489元认定为宜。理由是按照各方陈述，系数上的调整是由于财审要求收材料前予以调整，并且以不调整系数则不接收送审材料，因而调整系数不是双方当事人的自愿行为，不应以此作为调整系数的依据和理由，也不是真实的意思表示要件规定，因而应该以实际完成工程量作为计算造价依据。（二）清单外部分。1.混凝土超运距（签单）。财审认可为144893元，列东幼儿园认为实际有7公里内没有超运距商品混凝土供应点，因而认为不应记取。该院认为，该项目有工作联系单和现场签订为凭，也有采购合同和票据为依据，因此应予以认定金额为鉴定人意见的数额142009元。2.人工桩基工程造价认定。联福公司认为联系单中需接桩数量为18个，竣工图为15个，而列东幼儿园认为应按财审稿计算11个，其造价分别为567467元、518994元和411521元。该院认为,该项目的工程造价鉴定机构已经说明有三根桩台上无其他建筑，不能算接桩因而计算造价为518994元认定。3.钢筋水泥调差。联福公司提出按合同约定，钢筋水泥按月调差，混凝土是由钢筋水泥构成，而且政府也不允许施工单位自拌混凝土，因此应该予以调整差价。而列东幼儿园提出，只能按财审意见，只有涉及钢筋水泥部分才能调差，混凝土不能调差。三种意见分别为51748元、37828元和3167元。该院认为，混凝土本身就是由钢筋水泥构成，因此应按37828元认定。3.人工费调整。联福公司认为，人工费调整为246102元，理由为2020年2月27日补充协议，约定当年2月10日至5月1日按补充协议，之后自然延伸执行9号文，而列东幼儿园认为合同外不能调整人工费，应按合同执行，因而造价分别为246102元、139487元和103502元。该院认为，该项目应按补充协议执行，效力自然延伸更符合客观实际，因而应认定该项目造价139487元。4.税金调差。按照金额原来按计取10%，现在调整为9%。由于税金调整是按照实际发生核定，因此鉴定人意见调整税金20500元该院予以认可。根据前述意见，争议工程造价四项应认定为2211307元。清单内和清单外合计为2231807元。三、违约金（利息款）计算和鉴定费负担问题。该院认为，结合前述分析，本案工程款造价为6357074元和2231807元，合计8588881元。此前支付6569242元。由于审理过程中保修期随即也届满，故其要求全额支付工程款并无不妥。由于3%保修金257666.43元，应该在保修期满后支付，因此该部分不应该计算利息。工程款未支付，最核心的问题在于双方存在结算争议，解决争议直至起诉，双方也一直未达成一致意见，因而起算利息应从起诉时予以起算。而鉴定费，由于存在争议，是解决争议的必要手段和支出，但是结算争议是由于双方共同所致，但同财审结论相比较，鉴定结论与财审金额更为接近，因而未达成的原因由于双方共同造成，因此应该由联福公司承担50%，由列东幼儿园也承担50%。 一审法院认为，联福公司与列东幼儿园签订了《三明市梅列区实验幼儿园扩建项目工程施工合同》，该合同合法、有效，列东幼儿园是本案合同的发包人，其按合同约定最后应及时支付结算款和质保款，其拖延付款，应承担逾期付款造成承包方的利息损失；由于诉讼期间质保期已经届满，为减少当事人诉累，联福公司提出增加质保金部分的工作价款予以支持。列东幼儿园提出付款条件未成就，要求驳回联福公司的诉讼请求，因本案工程已经完成和交付使用，未支付结余工程款责任在发包人，故其不合理意见不予采信。其余双方诉辩意见中，合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释（2020）》第九十条规定，判决： 一、列东幼儿园应于判决生效之日起二十日内向联福公司支付工程款2019639元；二、列东幼儿园应于判决生效之日起二十日内向联福公司支付工程款利息款（以1761972.57元为基数，自2022年1月12日起，按当月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算至本判决确定的履行期限内的付款之日止）；三、确认联福公司对于案涉工程项目在前述结欠工程款2019639元金额内享有优先受偿权；四、列东幼儿园应于判决生效之日五日内支付联福公司鉴定费58800元；五、驳回联福公司的其他诉讼请求。案件受理费25797元，由联福公司负担797元，由列东幼儿园负担25000元。 二审中，当事人未提交新证据。 对于一审认定的事实，除列东幼儿园认为遗漏认定双方协商同意报送财政评审，也参与评审鉴定工作，联福公司不服评审造价意见而引发诉讼事实以外，当事人无争议，本院予以确认。 本院认为，关于造价系数调整问题。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同并未约定以审计机关作出的审计报告或者财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据，双方对工程造价存在争议，应当允许当事人申请鉴定。联福公司配合发包方列东幼儿园开展投资评审工作，双方未对评审意见予以确认，评审系数调整对诉讼过程中开展的工程造价鉴定不具有约束力。列东幼儿园主张造价鉴定亦应按0.9或者0.5系数进行调整的诉讼理由不能成立，不予支持。关于清单外部分造价的认定，其中：混凝土超运距部分，联福公司提交签证单在案佐证，列东幼儿园未提交证据以证明该部分费用虚假，故，鉴定意见计入该部分费用并无不当；钢筋水泥调差问题，施工合同作出了约定，对联福公司购买的混凝土相应调差34661元并无不当；人工费调差问题，本着风险适当、适度分摊的调整原则，对2020年5月1日后的人工费35985元计入工程造价亦无不当。关于违约金的计算问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。出具发票属附随义务，不能对抗支付价款的主合同义务。案涉工程竣工验收合格，发包人列东幼儿园应当支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。一审以起诉之日开始计算工程款利息，符合法律规定。列东幼儿园主张不应支付利息，不予支持。至于鉴定费或受理费问题，双方对工程总造价及欠款存在争议，一审酌定由联福公司、列东幼儿园承担鉴定费并无不当。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审决定诉讼费用负担，亦无不当。另外，联福公司结合工程造价鉴定以及缺陷责任期经过情况，申请变更诉讼请求，不影响列东幼儿园行使辩论权或者提出反驳证据，列东幼儿园据此认为一审程序严重违法，本院不予采纳。 综上所述，列东幼儿园上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9387元，由三明市三元区列东实验幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长　廖　春 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月二十八日 书记员　王　倩 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在该院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。