四川省广元市东南建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终5777号

上诉人（原审被告）四川省广元市东南建筑工程有限公司，住所地：广元市嘉陵路南段**，注册号：510800100011192（2-1）。

法定代表人周尚怀，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（一般授权代理）黄全发，四川超宇律师事务所律师。执业证号：15106200610556339。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1984年1月27日出生，住贵州省毕节市。

原审被告毕节市浩宇房地产开发有限公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办事处翠西社区创美世纪城**楼**统一社会信用代码：915205020827803290。

法定代表人严贵林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权代理）陈雄，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权代理）彭龙雨，贵州本芳律师事务所律师。

原审被告陈凯，男，汉族，1967年6月1日出生，住四川省宜宾市翠屏区。

上诉人四川省广元市东南建筑工程有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人***、原审被告毕节市浩宇房地产开发有限公司（以下简称浩宇公司）及原审被告陈凯建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人东南公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1456号民事判决之第二项判决或者发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误之处。1、上诉人与陈凯之间的合同已经了结，工程款已经拨付完毕，不存在上诉人欠付陈凯工程款情况。2、被上诉人2016年1月25日出具给上诉人的《承诺书》，表明被上诉人与陈凯已经结算，尚差的90万元，上诉人于2016年1月26日委托原审被告浩宇公司代陈凯支付尾款90万元，证明涉案合同工程款已经支付完毕。二、建设工程施工合同突破合同相对性原则，最主要是考虑民工工资发放问题，被上诉人出具给上诉人的《承诺书》已经表明民工工资已经发放到位，最主要考虑因素已经排除，就不能机械照搬法条。本案中一个具体情况是，上诉人作为总承包，将劳务分包给陈凯，陈凯再分包给***，合同已经跨越两级。在多层转包或者分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任，实际施工人向发包人主张权利的范围以各方当事人欠付工程价款的数额为限。上诉人与陈凯之间的工程价款已经支付完毕，故不能适用该条规定。上诉人向陈凯应支付的工程价款已经支付完毕，上诉人无法已经予以扣除。三、一审法院程序出现错误。1、上诉人电话沟通要求进行陈凯的笔迹鉴定，一审法院答复必须由陈凯申请笔迹鉴定才行，这是不符合法律规定的。2、一审法院确定2019年10月25日上午九点第五审判庭开庭继续审理，结果，上诉人代理人准时到庭，法庭大门紧紧关闭，经电话询问，法院告知判决书会邮寄过来。综合以上理由，请求二审人民法院撤销(2019)黔0502民初1456号民事判决书之第二项判决或者发回重审。

被上诉人***二审答辩称：上诉人的上诉主张和上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。请求驳回上诉的上诉请求，维持原判。

原审原告***向提出的诉讼请求：1、判令被告四川省广元市东南建筑工程有限公司、陈凯共同向原告支付所欠的工程款284,114.75元及保证金30,000.00元，并以工程欠款286,259.75元为基数按银行同期贷款利息计付2016年10月起自履行完毕之日止的利息;2、判令被告浩宇公司在欠付工程款范围内承担给付责任;3、本案诉讼费用由被告共同承担。庭审中，原告***明确诉请的违约金起算时间为2016年10月27日起，将诉请第1项的金额降低为184,114.75元；将第2项诉请的计算违约金基数变更为184,114.75元。

一审法院经审理查明：2014年12月26日，被告浩宇公司作为发包人，被告东南公司作为承包人，双方签订《毕节创美农副产品批发交易中心拆迁安置房2标段合作建设合同》，将毕节创美农副产品批发交易中心拆迁安置房2标段工程发包给被告东南公司承建。东南公司承建该工程后，将涉案的毕节创美农副产品批发交易中心拆迁安置房A1-3#、A1-4#楼的人工挖孔桩工程分包给被告陈凯施工。2015年1月23日，被告陈凯作为甲方与原告***作为乙方签订《人工挖孔桩劳务承包合同》，约定被告陈凯将涉案的毕节创美农副产品批发交易中心拆迁安置房A1-3#、A1-4#楼的人工挖孔桩工程承包给原告***施工；该工程土方部分按180元/立方米计价，以风镐掘进的石灰岩部分按280元/立方米计价，以水钻、切割机掘进的石灰岩部分按920元/立方米计价，护璧按全桩长计算，厚度综合按150㎜计算（桩底扩大头不再另计）；该工程乙方队伍进场后，其先期费用由乙方负责，单栋人工挖孔桩完成合格后一个月内支付该栋孔桩结算总额的80%，工程办理结算并通过审计后付至97%，质保金3%质保期满后无息支付（质保期自工程竣工之日起为期一年）。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告遂组织工人进行施工，2015年4月25日，原、被告对涉案的A1-3#楼挖孔桩工程进行结算，被告陈凯在涉案的A1-3#楼挖孔桩土结算表上签字确认，该结算表上载明，A1-3#楼挖孔桩工程款合计金额为620,565.99元；2016年10月19日，原、被告对涉案的A1-4#楼挖孔桩工程进行结算，被告陈凯在涉案的A1-4#栋挖孔桩班组结算表上签字确认，该结算表上载明，A1-4#栋挖孔桩工程款合计金额为1,186,008.76元。涉案A1-3#、A1-4#经原、被告结算的工程款金额共计1,806,574.75元。2015年9月30日，被告东南公司代被告陈凯向原告支付涉案工程款300,000.00元；2015年10月19日，被告东南公司代被告陈凯向原告支付涉案工程款400,500.00元；2016年1月26日，被告浩宇公司代被告陈凯向原告支付涉案工程款921,960.00元；以上共计1,622,460.00元，被告陈凯尚欠原告工程款184,114.75元。一审另查明，涉案工程已经竣工验收合格并于2016年10月底交付使用；被告浩宇公司自认尚欠被告东南公司承建的涉案工程的工程款220,000.00元未支付。

原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和人员均需要具有相应的资质。本案中，原告***与被告陈凯均无相关资质，被告陈凯与原告***之间签订的《人工挖孔桩劳务承包合同》，因违反了法律的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽原告与被告陈凯签订的《人工挖孔桩劳务承包合同》合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故原告主张被告陈凯支付欠付工程款184,114.75元的诉请，予以支持，虽原告诉请的工程款184,114.75元中含有质保金，但根据原告与被告陈凯的约定“质保金3%质保期满后无息支付（质保期自工程竣工之日起为期一年）”，涉案工程已经于2016年10月底交付使用，至原告起诉时候（2019年1月30日）已经超过其约定的质保期限，故也应一并支付；对原告主张被告东南公司与被告陈凯连带向原告支付欠付工程款及利息并退还保证金的诉请，因被告东南公司与原告并无合同关系，原告的该诉请无事实及法律依据，不予支持。对原告主张被告浩宇公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***作为涉案工程的实际施工人，被告浩宇公司作为涉案工程的发包人，其自认尚欠被告东南公司承包的涉案工程的工程款为220,000.00元，故对原告的该项诉请，予以支持。对原告主张被告陈凯以欠付工程款184,114.75元为基数，2016年10月27日起按银行同期贷款利率支付利息至款项支付完毕之日止的诉请，因原告与被告签订的《人工挖孔桩劳务承包合同》中并未约定利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，本案中，发包方被告浩宇公司认可涉案工程交付使用的时间为2016年10月底，故以2016年10月31日视为被告陈凯应付工程款之日，利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算；因原告与被告陈凯签订的《人工挖孔桩劳务承包合同》中约定“质保金3%质保期满后无息支付（质保期自工程竣工之日起为期一年）”，本案中，原、被告结算的工程款为1,806,574.75元，保金应为54,197.24元（1,806,574.75元×3%），故，原告诉请的利息计算基数应扣除质保金54,197.24元计算，即以129,917.51元为基数从2016年10月31日起计算至款项付清之日止。对原告主张被告陈凯退还其支付的保证金30,000.00元的诉请，因其提供的证据不能证明其向被告支付过保证金30,000.00元，故，对原告的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈凯于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款184,114.75元（含质保金54,197.24元）及利息(利息以129,917.51元为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2016年10月31日起计算至款项付清之日止)；二、被告浩宇公司对前述第一项工程款及利息在未付工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,012.00元，由原告***负担2,134.00元、被告陈凯、浩宇公司负担3,878.00元。

本院二审诉讼期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对双方当事人在一审中提交的证据材料的分析、认定与原审一致。

本院经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。

本案二审争议的焦点为：东南公司是否欠付原审被告陈凯工程；浩宇公司是否在所欠工程款范围内承担付款责任。

本院认为，被上诉人***2016年1月25日出具给上诉人东南公司的《承诺书》，不能证明上诉人已支付陈凯全部涉案工程款，更不能证明陈凯对被上诉人***的涉案工程款已经支付完毕。上诉人是否欠付陈凯工程款及具体欠付多少工程款，因陈凯未到庭参加诉讼，原审对该事实也并未作出认定，更没有判决上诉人在本案中承担付款责任,故对上诉人所提没有欠付原审被告陈凯工程款的上诉理由，无事实根据，本院不予采纳。关于原审被告浩宇公司是否在所欠工程款范围内承担付款责任的问题。对该问题，首先是原审判决在所欠工程款范围内承担给付责任的原审被告浩宇公司并未提出上诉。东南公司上诉的动机和目的是担心其浩宇公司向被上诉人***承担付款责任后，其应得的工程款难以从浩宇公司处收回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释并未规定实际施工人拖欠农民工工资，发包人才在欠付工程款范围内承担付款责任，也就是说该司法解释的适用不以实际施工人拖欠农民工工资为前提。本案中，在案有效证据可以证实，被上诉人***作为涉案工程的实际施工人，完成A1-3#栋和A1-4#栋孔桩工程的价款是1,806,574.75元，扣除东南公司和浩宇公司为原审被告陈凯代为支付的工程款，陈凯尚欠被上诉人工程款184,114.75元。浩宇公司作为涉案工程的发包人，其自认尚欠东南公司涉案工程款为220,000.00元。如前所述，在案有效证据不能查明东南公司是否欠付***工程款及具体欠付多少工程款的情况下，原审判决发包人浩宇公司在欠付涉案工程款的范围内对被上诉人承担支付责任，符合前述司法解释的规定，也并无不妥。如能查明上诉人欠付被上诉人***的金额，上诉人也应在欠付工程款的范围对被上诉人承担付款责任。本院对上诉人所提突破合同相对性原则只在欠付农民工工资的条件下适用，原审判决浩宇公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任，属于适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人东南公司称已不欠付陈凯工程款，判决浩宇公司在欠款范围内承担付款责任后，其应得工程款难以追回的问题。本院认为，东南公司作为市场经营主体，将其从发包人浩宇公司承包来的涉案工程非法分包给陈凯个人，对陈凯又违法将其违法转包给实际施工人***的违法行为没有及时止损，东南公司本身也存在过错。对由此可能造成陈凯领取涉案工程款后不支付给实际施工人（包括农民工工资）的风险责任，理应由东南公司自行承担。当然，东南公司在有证据证明陈凯已获得的工程款超出了其实际应得的工程款的情况下，对超出的部分，东南公司可以不当得利为由向陈凯另行主张权利，但在本案中不能以此作为不向实际施工人***支付所欠工程款的抗辩事由。关于上诉人东南公司一审诉讼中要求对陈凯笔迹进行司法鉴定的理由，本院认为，对相应笔迹是否申请司法鉴定，在陈凯本人否定的情况下，应由陈凯本人提出。但陈凯经一审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，适视其放弃答辩、举证、质证及进行法庭辩论的权利，且上诉人东南公司也没有提供否定涉案相应工程结算文书的签名非陈凯所为的证据，为防止案件久拖不决，减少当事人的诉累，对实际施工人也不公平，本院认为一审不予准许并无当。

综上，上诉人东南公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,012.00元，由上诉人四川省广元市东南建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二〇年九月二十一日

书记员　李　睿