乐山黄金时代置业有限公司、四川广安爱众建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川11民终837号

上诉人（原审被告、反诉原告）：乐山黄金时代置业有限公司，住所地：四川省夹江县漹城镇杨油坊巷华盛**小区******。

法定代表人：张波，执行董事。

委托诉讼代理人：邓小莹，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阿牛子日，泰和泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:四川广安爱众建设工程有限公司，住所地：四川省广安市广安区广宁南路**。

法定代表人：刘亚军，董事长。

委托诉讼代理人：李雪健，四川信和信律师事务所律师。

上诉人乐山黄金时代置业有限公司（以下简称黄金公司）因与被上诉人四川广安爱众建设工程有限公司（爱众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人黄金公司上诉请求：1.撤销原判第一项判决，发回重审或依法改判；2.撤销原判第二项判决，改判要求爱众公司向我司支付违约金985300.65元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，工程款中600万元的转让费认定为“前期投入费用”有误。（一）一审法院认为爱众公司没有转包行为，该费用不是转让费认定错误。现有证据能够证明各方均认可该费用为工程转让费，而非前期投入费用，能够证明爱众公司确实存在违法转包工程的行为，一审法院仅凭黄金公司与爱众公司签订工程施工合同来认定不存在转包，与事实不符。（二）一审法院未据实查明“前期投入费用”的性质以及是否真实存在。一审法院在多方对600万元提出质疑时，对该款项的构成及真实性完全不加审查。事实上，爱众公司在从未进入现场实际施工情况下，根本不可能有如此巨额的前期费用。二、一审法院判令黄金公司承担违法分包合同中的“管理费”，事实认定不清，适用法律错误。（一）爱众公司从未履行过任何管理职责。马某已当庭作证证明爱众公司并未履行管理职责，一审法院未查明该项事实，直接认定爱众公司履行了相应职责事实认定错误。（二）一审法院认定《项目承包责任书》无效，却直接要求黄金公司按照该协议约定比例支付管理费的法律适用错误。一审法院认定《项目承包责任书》无效，则该管理费的约定无效，爱众公司无权依据该约定收取黄金公司的管理费。管理费不属于工程价款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述法律，该管理费已经取得的应该收缴，未取得的无需再支付。一审判决要求黄金公司支付违法费用，有违法律原则。三、一审法院起算违约金时间错误，违约金约定过高，应予以调低，按同期贷款利率计算较为合理。1、即便黄金公司欠付爱众公司工程款，根据双方签订的《交大黄金时代二期工程结算协议》的补充协议第四条，爱众公司有权要求黄金公司将剩余款项一次性支付。但直至起诉前，爱众公司均未要求黄金公司一次性支付，因此，该违约金计算时间在爱众公司起诉之前应分段计算，起诉之后才能合并计算。一审法院直接以全部未付工程款为基数，从2019年4月1日起算违约金，明显不符合合同约定。2.爱众公司并未举证证明逾期支付工程款对其造成的损失，按照银行同期贷款利率计算更为公平。四、一审法院按照结算价8150万元计算被上诉人逾期竣工的违约金，既不公平也不合理。1.双方签订的《建设工程施工合同》约定计算逾期竣工违约金的基数为合同价款的千分之五，而非最终结算价款的千分之五。一标段施工合同签约价款100082429.00元，二标段施工合同签约价款96977700.00元，两份施工合同对应的黄金时代项目4＃、5＃、6＃楼工程（即爱众公司承包范围内的全部工程）均逾期竣工，应按两个合同金额全部相加后确定违约金。2.本案系爱众公司非法转包、挂靠和违约导致其自身和挂靠人、分包人共同造成全部工程逾期竣工。如果仅以爱众公司自身完成施工部分的结算价为基数计算违约金，无异于认可甚至鼓励其非法转包、挂靠行为。

被上诉人爱众公司辩称，双方签订的《结算协议》未违反法律规定，真实有效。双方经过结算对工程款总价并无争议，黄金公司在本案起诉前还支付了189万余元。请求维持原判。

爱众公司向一审法院起诉请求：1.判决黄金公司支付我司工程款9241250元及利息（利息从2019年4月1日起，以9241250元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.判决黄金公司支付我司违约金1386187.5元。

黄金公司向一审法院反诉请求：判决爱众公司支付我司违约金985300.65元。

一审法院认定事实：2015年2月6日，爱众公司和黄金公司签订了《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期一标段）及《建设工程施工合同》（夹江交大.黄金时代城市综合体项目二期二标段），合同约定的主要内容有：合同计划竣工工期均为2016年10月10日；一标段签约合同价暂定：96977700元、二标段签约合同价暂定：100082429元；第三部分专用条款之7.5.2条均约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每逾期一天罚款10000元，逾期20日历天发包人有权解除合同。因承包人（爱众公司）造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价款的5‰”等。合同签订后，爱众公司按约定进行了施工，工程于2017年9月11日竣工验收。

2017年8月17日，爱众公司和黄金公司达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》，其主要内容有：一、爱众公司直接承建的4＃、5＃、6＃楼工程结算总价：8150万元。……。二、由甲方（黄金公司）组织协商原本由乙方（爱众公司）组织实施的2＃、3＃楼工程项目由乐山市第一建筑有限公司吴洪均承建。甲方承诺2＃、3＃楼的工程，乙方所收取项目前期投入费用预估为600万元（按工程结算总价的5%收取），甲方承诺不足600万元的前期投入费由甲方补足，超过部分按总价据实收取。三、余下安装工程、室内外装饰工程、总平工程等内容。根据乙方和马某签订的《内部责任书》的相关约定，管理费按结算总价的1.5%收取，甲方确保乙方所收取管理费不低于150万元。超出部分，乙方按结算总款据实收取管理费。……。四、甲乙双方同意以2＃楼7号门市面积：113.5平方米，总价款：158万元冲抵工程款。冲抵后乙方直接承建的4＃、5＃、6＃楼工程尾款为10668723元。甲方承诺：2017年11月30日前支付200万元；……。五、如果甲方未按承诺时间支付上述所有款项，则按银行同期贷款利率支付资金利息。

2019年1月17日，爱众公司和黄金公司达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议，其主要内容有：一、甲方共欠乙方工程款（含2#、3#楼前期投入、管理费、资金利息等共计600万元，扣除已支付的200万元尚欠400万元，乙方应收取甲方组织施工的安装、装饰工程管理费120万元）共计11698723元。特别说明：上述款项中含黄建明投资款及资金利息暂定为300万元（以实际对账金额为准）。在乙方授权后，甲方可将此笔款项直接与黄建明签订付款协议，并按协议支付。二、甲方将余下8698723元工程款按以下方式进行支付：（1）在2019年2月4日前，甲方支付工程款50万元。（2）在2019年3月底前，甲方支付工程款100万元。（3）在2019年4月底前，甲方支付工程款1198723元。（4）在2019年7月底前，甲方支付工程款200万元。（5）在2019年8月底前，甲方支付工程款50万元。（6）在2019年12月底前，甲方支付工程款350万元。三、因上述工程款系双方多次沟通、妥协后的最终金额，本项目的结算金额以此为准。双方均放弃再要求举示相关证据、材料来印证数据的组成。四、甲方应按约定按期支付工程款，如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为甲方对本协议违约，乙方有权要求甲方将剩余工程款一并支付，并且按银行同期贷款利率支付利息，同时承担剩余总金额的15%的违约金。五、本补充协议作为甲乙双方就黄金时代4#、5#、6#楼及地下室工程款的最终协议，其他协议与本补充如有抵触，均以本协议为准。2019年1月17日，爱众公司向黄金公司出具《承诺书》，其内容为：根据2019年1月17日与贵公司签订的《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议，涉及下欠款项的金额，如果财务核对后有误，按实际金额进行调整支付款金额。2019年10月7日，爱众公司、黄金公司、黄建明三方达成《授权支付协议》，其内容有：甲乙双方经核算确认：甲方（黄金公司）尚欠乙方（爱众公司）工程款11134250元；乙、丙（黄建明）双方确认：乙、丙双方为本项目的合作方，乙方授权甲方先行向丙方支付1893000元等。

二期一标段竣工结算总价为99519709元，二期二标段竣工结算总价为80250651元，爱众公司直接承建4#、5#、6#楼工程结算总价8150万元。黄金公司按合同约定至今共计向爱众公司支付工程款为81633563元，其中，双方于2019年1月17日签订结算补充协议后，黄金公司于2019年1月30日支付了工程款50万元，2019年9月25日，黄金公司代扣爱众公司维修和赔偿保证金64473.26元，爱众公司按2019年10月7日签订的《授权支付协议》，支付了黄建明工程款1893000元。按结算协议，黄金公司尚欠爱众公司工程款9241250元。

庭审中，爱众公司、黄金公司均承认爱众公司向黄金公司交纳了承建夹江县黄金时代2＃、3＃楼保证金，但双方没有签订夹江县黄金时代2＃、3＃楼施工合同。爱众公司承认马某不是其公司员工。

另查明，2016年1月15日，甲方（黄金公司）、乙方（黄建明）、丙方[乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）]三方达成《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议补充协议书》，其内容有：甲、乙双方于2014年12月27日签订了《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议》，为了使黄金时代项目更快更好的推进。甲、乙、丙三方就夹江黄金时代2#、3#楼建设相关事宜共同协商，达成以下条款，以便共同遵守。一、甲、乙双方均同意由丙方承建夹江黄金时代2#、3#楼修建，由甲方按原来框架协议相关条款重新发包给丙方。二、因原乙方与甲方签订合同后有资金投入等前期运作费用。丙方愿意向乙方支付夹江黄金时代项目2#、3#楼工程总价5%的补偿费（此补偿费为固定费用，与丙方盈亏无关）。三、补偿款付款方式及时间：第一次付款为本协议签订后于2016年1月31日前丙方向乙方支付100万元；……。四、甲方以此项目应付丙方应支付给乙方的补偿费作担保，若因丙方不能按时支付，甲方可按时垫支丙方补偿费给乙方，在丙方应付工程款中扣收。协议第八条还约定“……；迟延十日以上未支付补偿费，乙方有权直接向甲方收取补偿款，同时加收补偿款10%的违约金”等。协议签订后，吴洪均于2016年2月5日向黄建明转工程款100万元。2017年1月22日，爱众公司向黄金公司发出《关于督促支付转让费的函》，以黄金公司主动对转让费承担担保责任为由，要求黄金公司督促乐山市第一建筑有限公司向其支付转让费500万元。2017年8月21日，甲方（爱众公司）、乙方（乐山市第一建筑有限公司）、丙方（黄金公司）达成《乐山市夹江县黄金时代综合体2#、3#楼工程实施转让协议》，其内容主要有：甲、丙双方均同意由乙方承建夹江县黄金时代2#、3#楼修建，甲方不再承建。由丙方与甲方现场负责人黄建明签订的《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议》的相关条款重新发包给乙方；因原甲方与丙方签订合同后有资金投入等前期运作费用。乙方自愿向甲方支付夹江黄金时代项目2#、3#楼工程总价5%的前期运作费（此前期运作费为固定费用，与丙方盈亏无关）；乙方应支付甲方的的费用，丙方自愿向甲方为此费用担保。若乙方不能按时支付，丙方直接将上述费用支给甲方，在乙方应收工程款中扣除等。

还查明，2017年5月3日，爱众公司将其承建的4＃、5＃、6＃楼工程除土建主体结构工程内容以外的所有工程承包给马某，并与马某签订《项目承包责任书》，双方约定：一、甲（爱众公司）、乙方（马某）按协议中的权利义务，各自实行内部独立核算、自负盈亏不论工程盈亏乙方必须保证按责任书约定向甲方交纳管理费、甲方驻现场人员的工资及“五险一金”。二、甲方负责与建设单位的财务往来。每次拨付工程进度款前，协助乙方督促建设单位支付工程进度款。三、甲方负责派出1名现场负责人，进行现场质量、安全、工期、文明施工及资金和监督管理。重点监督乙方全面履行甲方评与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及补充协议。四、施工期间，甲方对工程的质量、安全、工期、文明施工等按甲方的有关管理规定和办法进行综合控制，并进行不定期检查等。

一审法院认为，爱众公司承建的4#、5#、6#楼已竣工验收并交付使用，双方争议的焦点：转让费600万元和管理费150万元的效力及是否应从结算工程款中扣除和约定违约金是否过高等。

一、转让费600万元的效力及是否应从结算工程款中扣除

转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。本案中，依爱众公司、黄金公司、乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）于2016年1月15日、2017年8月21日签订的《乐山市夹江县黄金时代城市综合体总承包框架协议补充协议书》、《乐山市夹江县黄金时代综合体2#、3#楼工程实施转让协议》的约定“爱众公司、黄金公司均同意由乐山市第一建筑有限公司承建夹江县黄金时代2#、3#楼修建，爱众公司不再承建，由黄金公司重新发包给乐山市第一建筑有限公司”，能认定夹江县黄金时代2#、3#楼的承建是黄金公司发包给乐山市第一建筑有限公司；爱众公司、黄金公司均认可双方没有签订夹江县黄金时代2#、3#楼施工合同，且黄金公司也未提供证据证明爱众公司以其名义与乐山市第一建筑有限公司签订了转包合同，故黄金公司主张爱众公司转包工程的抗辩理由不能成立。爱众公司、黄金公司、乐山市第一建筑有限公司于2016年1月15日、2017年8月21日签订的协议均载明：爱众公司有资金投入等前期运作费用；黄金公司也承认爱众公司向其交纳过承建2#、3#楼保证金，并经爱众公司、黄金公司于2017年8月17日和2019年1月17日二次确认600万元是前期投入费用或600万元是前期投入、管理费、资金利息等；600万元的支付主体是乐山市第一建筑有限公司，且已支付了200万元，黄金公司作为发包方在爱众公司没有投入的情形下，承诺对600万元进行代扣代付和担保，明显有悖常理，故宜认定600万元是爱众公司的前期投入产生的费用。综上，爱众公司没有转包工程的行为，故黄金公司认为代收代扣转让费应为无效约定的理由不能成立。黄金公司作为担保人，多次与爱众公司达成协议并由其支付600万元，应为其真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，黄金公司应按约定履行义务，故黄金公司要求扣除600万元工程款的抗辩理由不能成立。

二、管理费150万元的效力及是否应从结算工程款中扣除

爱众公司与马某签订《项目承包责任书》，但马某不是其公司员工，其名为内部承包，实为爱众公司将其承包的工程分包给个人，系违法分包，合同应认定无效，合同自成立时起就不具备法律约束力。爱众公司与马某约定按结算总价的1.5%收取管理费，该收费标准不高，同时约定爱众公司派管理人员进行现场质量、安全、工期、文明施工及资金和监督管理等，依诚实信用及公平原则，爱众公司可收取一定的管理费用。2017年8月17日，爱众公司和黄金公司结算时，约定黄金公司确保爱众公司收取管理费150万元；2019年1月17日，爱众公司、黄金公司达成《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议确认“甲方（黄金公司）共欠乙方（爱众公司）工程款（含2＃、3＃楼前期投入、管理费、资金利息等共计600万元，扣除已支付的200万元尚欠400万元，乙方应收取甲方组织施工的安装、装饰工程管理费120万元）共计11698723元”，应为双方对管理费进行了结算。虽爱众公司与马某签订《项目承包责任书》无效，但爱众公司承建的4＃、5＃、6＃楼已竣工验收并交付使用，且与黄金公司进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，黄金公司要求扣除管理费150万元的抗辩理由不能成立。

三、本诉约定违约金是否过高

黄金公司未按《交大.黄金时代二期工程结算协议》补充协议约定在2019年3月底前支付工程款100万元，其行为已构成违约，应按合同承担违约责任。虽协议约定“甲方（黄金公司）应按约定按期支付工程款，如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为甲方对本协议违约，乙方（爱众公司）有权要求甲方将剩余工程款一并支付，并且按银行同期贷款利率支付利息，同时承担剩余总金额的15%的违约金”，但黄金公司认为双方约定的违约金过高，应参照利息计算。该案属金钱债务，双方均未提供相应证据证明爱众公司的实际损失，爱众公司实际损失应为黄金公司逾期给付工程款所造成的资金占用损失，双方约定支付利息的同时还支付剩余总金额的15%的违约金，明显过分高于爱众公司的实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，本案违约金（包含利息）按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算。双方结算补充协议约定：如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为黄金公司对本协议违约，爱众公司有权要求甲方将剩余工程款一并支付”，故违约金从2019年4月1日起计算。

四、爱众公司是否承担延竣工违约责任

爱众公司、黄金公司合同约定的竣工日期为2016年10月10日，《竣工验收报告》载明的实际竣工期均为2017年9月11日，延期竣工是事实，爱众公司应按约定承担违约责任。爱众公司辩称延期竣工不是其原因，且在结算时已经充分考虑了工期，只有其陈述，无其他证据印证，该院不予采信。因爱众公司不是以违约抗辩，经该院向其释明后，爱众公司认为违约金可按其实际完成结算工程价款进行计算。本案中，合同约定“因爱众公司造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价款的5‰”，但本案有签约合同价暂定价款、工程结算价款、爱众公司实际施工完成的合同价款。依双方结算协议，可以认定爱众公司收取150万元的管理费中，有黄金公司组织施工了大量的安装、装饰工程，依公平原则，该院确认按黄金公司直接承建4#、5#、6#楼工程结算总价8150万元计算违约金，即407500元（8150万元×5‰）。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、乐山黄金时代置业有限公司于本判决生效后三十日内支付四川广安爱众建设工程有限公司工程款9241250元及违约金（从2019年4月1日起，以9241250为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算至付清为止）；二、四川广安爱众建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付乐山黄金时代置业有限公司违约金407500元；三、驳回四川广安爱众建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回乐山黄金时代置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费86944元，反诉费减半收取6827元，诉讼保全费5000元，合计98771元，由四川广安爱众建设工程有限公司负担11426元，乐山黄金时代置业有限公司负担87345元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄金公司向本院提交了双方于2016年1月15日达成的《履约保证金退还协议》及《履约保证金退还计算表》，证明爱众公司交纳的保证金系4#、5#、6#楼的保证金，并未交纳2#、3#楼的保证金，爱众公司对2#、3#楼并无600万元的前期投入资金。爱众公司对上述证据的真实性并无异议，但认为不能证明爱众公司未交纳过2#、3#楼的保证金，不能证明爱众公司对2#、3#楼没有前期投入。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对上述证据真实性无异议，故本院对其真实性予以认可。但从上述证据内容看，载明的是黄金公司分期退还爱众公司所交纳的4#、5#、6#楼的保证金1200万元，但不能证明爱众公司对2#、3#楼没有前期投入。

另查明，本案一审中，黄金公司提交以下证据证明爱众公司延期交房造成的租金损失远大于合同价款（100082429元+96977700元=197060129元）的5‰的违约金，故应按合同价的5‰确定违约金：①2015年8月5日黄金公司（甲方）与徐星三（乙方）签订的《房屋租赁合同》，载明：甲方将交大黄金时代项目第6号楼第四层部分房屋（使用面积2300平方米，尚在建设中）出租给乙方用于开设明乐迪KTV，合同期为10年，免租期自乙方正式进场装修起计365天，甲方应在2016年10月1日前向乙方交付租赁标的物，月租赁费用及配合协调劳务费52900元。2017年4月21日双方签订《房屋租赁补充协议》，约定甲方预计于2017年7月31日交付租赁场地给乙方进场装修，计租面积为2360平方米，取消原合同约定的免租期，前三年租赁费用为45312元/年。②夹江县中瑞友泰商务服务有限公司（甲方）与夹江县华纳天臣电影城有限公司（乙方）签订的《时代华纳影城房屋租赁合同》，载明：甲方代理租赁标的商铺所有权人将位于体育路的6间商铺（计租面积2534平方米）出租给乙方，甲方已于2017年10月1日向乙方交付租赁场地，第1年度（2017年12月28日至2018年12月27日）的租金182448元。③2016年1月21日黄金公司（甲方）与夹江县优克莱体育发展有限责任公司（乙方）签订的《房屋租赁合同》，载明：甲方将交大黄金时代项目第3号楼第三层恒温游泳馆房屋（使用面积740平方米，现该房尚在建设中）出租给乙方使用，租期10年，免租期6个月，计租期自免租期满次日起计算，甲方应在2018年10月1日前向乙方交付租赁标的物，第1个计租年度租金为30万元…。④2015年5月13日黄金公司（甲方）与四川永辉超市有限公司（乙方）签订的《租赁合同》，载明：甲方将夹江县体育大道的租赁场地出租给乙方经商之用，租期20年，租赁场地建筑面积9800平方米，甲方应于2017年10月1日前，将符合条件的租赁场地交付乙方；甲方给予乙方6个月物业改造期和12个月的经营培育期，该期限乙方无需支付租赁费用；第1至第3计租年度租金为245000元/月。

爱众公司对以上证据在一、二审中均质证认为系黄金公司与第三方所签，其真实性无法核实。

本院认为，虽然爱众公司对上述租赁合同质证认为其真实性无法核实，但并无相反证据予以否定，故本院对其真实性予以采信。根据以上一审已提交的证据，可以证明在本案施工合同履行期间或者之后，黄金公司就案涉项目与有关承租人签订了上述租赁合同，其每年收取的租金合计在百万元以上。

另查明，本案一审中，黄金公司申请证人马某出庭作证，证明爱众公司未按照《项目承包责任书》履行管理职责。爱众公司质证认为其证言不真实，认为实际上4＃、5＃、6＃楼后续的安装装饰工程是由黄金公司组织完成，黄金公司指定了马某与爱众公司签订本案《项目承包责任书》。本院认为，爱众公司主张后续安装装饰工程系由黄金公司组织完成，又主张爱众公司对马某施工的工程履行了管理职责，不符合生活常识，且爱众公司又未举证证明具体履行了哪些管理职责，故此本院对马某一审的证人证言予以采信。

另查明，爱众公司和黄金公司均认可马某向爱众公司支付了30万元管理费，尚欠的管理费为120万元。

除上述事实外，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：

一、工程款中的600万元的性质是“2#、3#楼的前期投入费用”还是“项目转让费”，应否从应付工程款中扣除问题。首先，2017年8月17日双方在《交大·黄金时代二期工程结算协议》中载明该600万元为2#、3#楼为“前期投入费用的预估（按工程结算总价的5%收取）”，2017年8月21日爱众公司、乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）、黄金公司三方的《2#、3#楼工程实施转让协议》中再次明确“因爱众公司与黄金公司签订合同后由资金投入等前期运作费，乐山市第一建筑有限公司（责任人吴洪均）自愿向爱众公司支付2#、3#楼工程总价5%的前期运作费”，2019年1月17日爱众公司、黄金公司在《交大·黄金时代二期工程结算协议》（补充协议）中明确“甲方共欠乙方工程款（含2#、3#楼前期投入、管理费、资金利息等共计600万元…）”均明确该款性质为2#、3#楼的前期投入费用，并且认为本项目工程款系“双方多次沟通、妥协后的最终金额，本项目的结算金额以此为准，双方均放弃再要求举示相关证据、材料来印证数据的组成”，根据双方在以上协议中的约定，工程结算金额中的600万元为爱众公司对2#、3#楼存在前期投入，双方将爱众公司的前期投入作为转让费并确定由黄金公司承担，爱众公司虽未与黄金公司就2#、3#楼签订书面合同，但双方已将其实际投入费用计入全部工程款中并不违反法律法规禁止性规定；其次，即使爱众公司对2#、3#楼并无实际投入，但双方在《结算协议》以及补充协议中约定由黄金公司承担该笔600万元费用（因乐山第一建筑公司吴洪均已付200万元，实际欠400万元），《结算协议》及补充协议属双方当事人的真实意思表示且在效力上具有相对独立性，其本身并不违反法律法规的禁止性规定，《结算协议》及补充协议均为有效，黄金公司主张应从结算协议中扣除该600万元（实际尚欠400万元），本院不予支持。

二、管理费1500万元计入案涉工程款是否有效。本院认为，根据住房和城乡建设部《建设工程发包与承包价格管理暂行规定》、《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》等文件规定，企业管理费属于建设工程造价组成部分。爱众公司就案涉4＃、5＃、6＃楼与马某签订《项目承包责任书》，将除土建主体结构外的工程违法分包给实际施工人马某施工，马某属借用企业资质进行施工，该《项目承包责任书》违反《建筑法》的规定无效，但爱众公司与黄金公司已就马某所承担的150万元管理费达成了《结算协议》补充协议，由黄金公司承担剩余的管理费120万元（因爱众公司已实际收取了马某管理费30万元）。《结算协议》及其补充协议是当事人的真实意思表示，属于结算性质协议且在效力上具有相对独立性，不因《项目承包责任书》的无效而无效，因此黄金公司主张从结算工程款中扣除管理费的主张本院不予支持。

综上第一、第二点，一审判决根据《结算协议》、补充协议，以及2019年10月7日《授权支付协议》中的核算确认金额，确认黄金公司尚欠爱众公司尚欠工程款9241250元并无不当。

三、一审判决黄金公司的违约金是否合理。因黄金公司未按《结算协议》之补充协议于2019年3月底前支付工程款100万元，依据补充协议约定，“黄金公司如违反上述任何一笔款项支付时间、金额，则视为黄金公司对本协议违约，爱众公司有权要求黄金公司将剩余工程款一并支付，并且按银行同期贷款利率支付利息，同时承担剩余总金额的15%的违约金”，其协议本意应解释为只要任何一笔款项支付时间、金额违约，即视为剩余工程款加速到期，故爱众公司是否要求黄金公司一次性支付剩余工程款，并不影响其违约行为成立以及违约金的起算时间。一审判决以2019年4月1日作为计算剩余工程款违约金的起算时间点并无不当。因无证据证明迟延付款给爱众公司造成了实际损失，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算本案违约金，符合《中华人民共和国合同法》和司法解释的规定。黄金公司主张按照银行同期贷款利率计算违约金，仅填补了逾期付款利息损失，没有兼顾到违约金具有惩罚性功能，故其主张本院不予支持。

四、一审判决按照爱众公司所完成工程的结算价8150元的5‰确定爱众公司应承担的违约金是否适当。本院认为，双方《建设工程施工合同》约定“…因承包人造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价款的5‰”，其本意应为违约金的上限为《建设工程施工合同》签约价（100082429元+96977700元=197060129元）的5‰，因黄金公司一审提交的证据证明爱众公司逾期竣工11个月致其所受到的租金损失已超过合同签约价的5‰即985300.65元，故此其主张按照合同签约价的5‰计算逾期竣工违约金，符合《合同法》第一百一十四条的规定。一审法院未对黄金公司提交的违约损失证据进行审查，即按照爱众公司自行完成的工程结算价8150万元的5‰来确定其承担的违约金不当，本院予以纠正。

综上所述，乐山黄金时代置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初1529号民事判决第一项、第三项，即“一、乐山黄金时代置业有限公司于本判决生效后三十日内支付四川广安爱众建设工程有限公司工程款9241250元及违约金（从2019年4月1日起，以9241250为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算至付清为止）；三、驳回四川广安爱众建设工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初1529号民事判决第二项、第四项，即“二、四川广安爱众建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付乐山黄金时代置业有限公司违约金407500元；四、驳回乐山黄金时代置业有限公司的其他诉讼请求”；

三、四川广安爱众建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付乐山黄金时代置业有限公司违约金985300.65元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费86944元，保全费5000元，合计91944元，由乐山黄金时代置业有限公司负担；一审反诉受理费减半收取6827元，由四川广安爱众建设工程有限公司负担。二审案件受理费85604.00元（乐山黄金时代置业有限公司已预交），由上诉人乐山黄金时代置业有限公司负担75000元，由四川广安爱众建设工程有限公司负担10604元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李金伟

审 判 员　李　艳

审 判 员　杨梅娜

二〇二〇年十月二十六日

法官助理　唐燕群

书 记 员　刘佳欣

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。