***、四川广安爱众建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终615号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：李东海，四川展正律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：四川广安爱众建设工程有限公司，住所地四川省广安市广宁南路2号。

法定代表人：刘亚军。

委托诉讼代理人：李雪健，四川信和信律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：廖丹，四川信和信律师事务所律师。

上诉人***因与四川广安爱众建设工程有限公司（以下简称“爱众建设公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，听证进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李东海、被上诉人爱众建设公司的委托诉讼代理人李雪健、廖丹到庭参加了听证。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回爱众建设公司对***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由爱众建设公司负担。事实和理由:一、一审法院部分事实认定错误。1.一审认定2014年6月4日爱众建设公司向***支付了25万元工程款错误，该款系借款，***已于2014年6月17日归还，***不应再支付。2.爱众建设公司扣除的管理费489,328元属不合理费用，不应在工程款中扣除。3.一审认定阆中思缘地产有限公司（以下简称思缘地产）代为支付水电费用148,663元及补漏费234,124元，只有思缘地产向爱众建设公司出具的情况说明，没有其他证据证实，该两笔费用不属实，***不应支付。4.爱众建设公司与思缘地产进行的竣工结算对***不产生效力，一审认定案涉工程结算金额为2747万元错误。5.一审认定爱众建设公司因生效法律文书代***支付了3,348,144.12元错误。二、一审适用法律错误。1.一审遗漏了***的合伙人。2.***与爱众建设公司即便是挂靠，案由应是挂靠合同纠纷而非追偿权纠纷，挂靠合同无效，爱众建设公司对其按生效法律文书代***支付的3,348,144.12元应承担一定的责任。听证过程中，经核实相关数据，一审对管理费未作处理，***遂对“爱众建设公司扣除的管理费489,328元属不合理费用不应在工程款中扣除的”上诉主张予以撤回。

爱众建设公司辩称，一审认定事实、适用法律、程序、判决结果均正确，***的上诉请求不成立，请求二审维持原判，驳回***的上诉请求。

爱众建设公司向一审法院起诉请求：1.判令***向爱众建设公司支付欠付工程款等相关费用874,949.28元及资金占用利息（以欠付工程款等相关费用874,949.28元为计算基数，按照年利率6%从2019年8月16日起计算至欠付工程款等相关费用付清之日止，暂计算至2020年8月12日资金占用利息为52,065.47元），合计927,014.75元；2.诉讼费等由***负担。

一审法院认定事实：2013年11月15日，爱众建设公司与思缘地产签订施工合同，约定爱众建设公司承包思缘·时代天骄项目一期一标段工程，面积约21,749㎡，合同包干总价为23,279,956元，合同工期365天。之后双方签订补充协议，约定思缘地产在原合同约定结算方式确认的结算金额基础上补偿爱众建设公司218万元。2014年6月4日爱众建设公司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包责任书》，约定：乙方***按甲方爱众建设公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议和国家相关规定、甲方的各种管理办法组织施工至竣工验收，交付业主使用，并承担保修责任；甲、乙双方按协议中的权利和义务，各自实行内部独立核算、自负盈亏；***全面履行该工程爱众建设公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及补充协议中的全部义务和应承担的全部经济责任和技术责任，负责处理好施工中发生的安全、质量、环境等一切事故，处理好与工程相关的社会关系，并承担与此相关的法律责任、经济责任和民事责任以及政府职能部门和上级的处罚等；无论工程盈亏，乙方均必须保证按责任书之约定向甲方缴纳管理费；乙方必须全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议，甲方不干涉乙方的效益分配；乙方向甲方缴纳工程总造价以最终工程审计结算价为准的2%管理费（不含税费），其施工合同条款以爱众建设公司与思缘地产签订的合同条款为准。合同签订后，爱众建设公司、***遂按照合同履行。爱众建设公司代***收取工程款，由***申请再向***拨付以及受***委托代为支付工程款。

爱众建设公司向***直接支付的工程款为：2014年1月27日向***代为支付工程款200万元、2014年4月30日支付工程款400万元、2014年5月30日支付200万元、2014年6月4日支付25万元、2014年6月17日支付150万元、812,897元、2014年8月20日支付5,760,584元、2014年11月4日支付50万元、213,582元、2015年1月21日支付150万元、720,574元、2015年2月13日支付245万元、2015年7月10日支付30万元、2015年9月2日支付100万元、2016年3月1日支付75,218.88元，共计23,082,855.88元。

爱众建设公司受***委托代为支付的款项为：2016年2月4日向阆中市上盛建筑材料有限公司支付50万元，2016年2月5日向陈绍建支付2万元、向罗明支付5万元、向唐尤乾支付12万元、向张建国支付2万元、向柴奎支付3150元、向田福海支付63,370元、向谭星支付1万元、向李永成、杨三支付15.1万元、向李弈江支付17万元、向张川华支付3.6万元、向付云勇支付1万元、向李顺贤支付1万元、向伍志云支付5万元,2016年3月1日向鲜光亚支付45万元、向范涛支付41.6万元。上述共计2,079,520元。

爱众建设公司代为***支付生效法律文书款项为：1.2015年10月15日代为支付冯元海在涉案工程做工受伤的人身损害赔偿费159,450.12元，生效文书为（2015）阆民初字第567号民事判决书；2.2016年3月1日代为支付赵小波在涉案工程做木工受伤人身损害赔偿费108,943元，生效文书为（2015）阆民初字第611号民事判决书；3.2016年5月12日代为支付阆中市上盛建筑材料有限公司为涉案工程提供商品混凝土欠款166.5万元，2016年6月15日支付18.5万元，生效文书为（2016）川1381民初1730号民事调解书；4.2016年5月18日代为支付阆中丰源建材有限责任公司为涉案项目提供钢材所欠的材料款90万元，生效文书为（2016）川1381民初2076号民事调解书；5.2017年7月10日代为支付阆中市金博瑞新型墙材有限公司为涉案项目提供空心砖所欠货款17,751元，生效文书为（2017）川13民终1066号民事调解书。2019年8月15日案外人起诉爱众建设公司、***，经法院调解达成调解协议，爱众建设公司代***向案外人李弈江支付11.5万元、李永成9.5万元、陈绍建5.8万元、田福海4000元、伍志云4万元。生效文书为：（2019）川1381民初3180、3181、3182、3183、3184号民事调解书。以上金额共计为3,348,144.12元。

爱众建设公司为涉案工程开具增值税发票税费为463,201.28元。爱众建设公司2020年9月17日为涉案项目与广安宏晔会计师事务所有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，支付费用4.8万元。爱众建设公司为本案支付律师费1.1万元。

2020年4月13日思缘地产与爱众建设公司签订竣工结算书，结算金额2747万元。2020年11月3日思缘地产出具结算金额及支付款对账说明载明工程款2747万元，截止目前已付爱众建设公司26,802,541元，尚欠667,459元。工程支付款由代付款及实付款构成：2014-2020年10月实付款25,719,754元，2014-2020年10月代付款1,082,787元，其中民工工资70万元，代付水电费用148,663元，补漏234,124元。

爱众建设公司代***实收业主方工程款25,719,754元（已付26,802,541元-思缘地产代付款1,082,787元）、230万元保证金，尚欠667,459元。

爱众建设公司主张向***支付的工程款以及代为向***支付的工程款已超过代***收取的工程款金额，遂起诉要求***返还，爱众建设公司主张的金额还包括主张的管理费，按照工程总造价百分之二计算。

一审法院认为，***借用爱众建设公司名义实际实施涉案工程，***实际履行爱众建设公司与发包方签订的建设工程施工合同，***是涉案工程的权利与义务享受和履行主体，故爱众建设公司与***之间系挂靠关系。双方之间签订的《项目承包责任书》实为挂靠协议。双方之间的挂靠关系，违反和规避了法律对建筑企业资质的强制性规定，双方之间签订的《项目承包责任书》无效。项目承包责任书的无效并不影响双方对权利义务的约定。双方约定由***全面履行建设工程施工合同，承担全部的经济责任，因此爱众建设公司垫付工程款后有权向***追偿。至于***要求追加合伙人，因爱众建设公司与***约定涉案工程项目由***内部独立核算，自负盈亏。***系与爱众建设公司发生合同关系的相对方，也是爱众建设公司直接支付工程款的主体，爱众建设公司有权向***追偿，至于***与他人的合伙关系属于***内部关系范畴，不在本案审理范围，***要求追加合伙人的主张不予支持。

关于追偿的金额，根据查明的事实，爱众建设公司向***直接支付工程款为23,082,855.88元、受***委托支付的工程款为2,079,520元，生效法律文书支付的金额为3,348,144.12元，爱众建设公司为涉案工程必要合理支付金额税费：463,201.28元、造价咨询费4.8万元，以上共计29,021,721.28元。爱众建设公司主张的管理费不属于本案追偿权的审理范围，爱众建设公司可另行起诉，爱众建设公司主张的律师费没有合同约定且为非必要费用，不予支持。***对爱众建设公司代为支付的生效裁判文书不予认可，经审查爱众建设公司代为履行的均是涉案工程项目产生的，其中部分案件系爱众建设公司与案外人达成调解协议后代为付款，但生效调解书并未被撤销，且已实际支付对其法律效力，予以认可，应当纳入爱众建设公司代为支付工程款的范围。扣除爱众建设公司代为收取的工程款、保证金，***应当向爱众建设公司支付的金额为：29,021,721.28元-2,571,954元-667,459元-2,300,000元=334,508.28元。爱众建设公司明知***不具备实施建筑工程资质，而将资质出借给***使用。爱众建设公司存在过错，对爱众建设公司主张的资金占用利息不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十五日内向四川广安爱众建设工程有限公司支付代付工程款334,508.28元；二、驳回四川广安爱众建设工程有限公司其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。案件受理费13,070元，四川广安爱众建设工程有限公司自行负担6670元，***负担3400元，并分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审查明，一、***与爱众建设公司签订案涉《项目承包责任书》，***为完成案涉项目，与案外人陈科、唐尤乾、范涛合伙经营管理该项目。

二、关于***主张一审将25万元借款认定为工程款错误的问题。经主持双方核查，该25万元确系***2014年6月4日向爱众建设公司的借款，2014年6月17日***向爱众建设公司申请拨款时，爱众建设公司扣划了***应该偿还的借款25万元后，实际支付了***2,312,897元，爱众建设公司在罗列拨付***的款项中是按实际支付给***2,312,897元为准的，一审也是认定的2014年6月17日爱众建设公司支付***2,312,897元。经核对后，***认可其没有另外归还25万元借款给爱众建设公司，对一审认定2014年6月17日爱众建设公司支付了他2,312,897元的事实无异议。

三、关于***主张一审认定思缘地产代为支付水电费用148,663元及补漏费234,124元系错误认定，无事实依据，不属实，他不应承担该两项费用的问题。

1.经主持双方核查爱众建设公司提供的思缘地产代付水电费用148,663元的证据，该148,663元水电费中，有5000元、1万元不是水电费，系思缘地产于2014年4月及2014年7月对爱众建设公司第一次及第三次进度款期间工程现场的罚款，其中仅有第一次的5000元罚款有***的合伙人唐尤乾签字确认，另1万元罚款仅有思缘地产制作的一份罚款说明，无***的人员签字确认，现***不予认可，并主张系思缘地产与爱众建设公司串通损害其利益，一审予以认定错误；另外，爱众建设公司提供了思缘地产自2013年12月-2015年11月代***方交付水电费133,663元的证据，经核对，其中代付的123,145元水电费有***的合伙人签字认可，另2015年5月至2015年11月期间有6个月的水电费共计10,518元无***的人员签字认可，经询问这6个月的水电费为什么不叫***方的人员签字认可，爱众建设公司称***方撤场了没有工作人员在现场。***称他们工人撤场了不可能再发生水电费，对该10,518元水电费不予认可。

2.经主持双方核查爱众建设公司提供的思缘地产代付的补漏费234,124元的证据，该补漏费234,124元均无***方任何工作人员签字确认，爱众建设公司也未提供任何证据证明思缘地产或爱众建设公司通知了***或其合伙人需补漏，***或其合伙人拒绝自己完成而由思缘地产找他人完成的事实。同时，经核实思缘地产支付的补漏费234,124元中，有40,048元是支付给李永成的，有199,026元支付给田福海的。***主张案涉项目所有防水都是承包给李永成的，钢筋承包给田福海的，田福海不懂防水和补漏，补漏返工是李永成的义务，即使真的需补漏，应该通知他，他再通知李永成，不需再另支付补漏钱；李永成、田福海在阆中法院起诉他和爱众建设公司支付劳务费时，他和爱众建设公司到庭调解，李永成、田福海未告知他和爱众建设公司补漏之事，爱众建设公司既然早已接到思缘地产函件代付了补漏费，为何在调解时不作抵扣，对思缘地产找他人补漏是否真实、补漏费用到底多少严重存疑，他不予认可。经审查，爱众建设公司提供了思缘地产及案涉项目物业公司2018年10月13日、10月18日、2019年4月16日、7月11日出具给爱众建设公司的补漏相关告知函件，爱众建设公司、***均提供了四川省阆中市人民法院2019年7月15日的（2019）川1381民初3181号、3183号民事调解书，调解书载明案涉项目的防水、砌体、抹灰等劳务包给李永成，2015年7月经结算其劳务费为2,060,142元，案涉项目的钢筋等劳务包给田福海，2015年7月经结算其劳务费为1,249,525元。该两案的调解时间均在思缘地产及案涉项目物业公司给爱众建设公司出具补漏相关告知函件之后。

四、关于***主张爱众建设公司与思缘地产进行的竣工结算对***不产生效力，一审认定案涉工程结算金额为2747万元错误的问题。经审查，2020年4月13日案涉项目结算造价审核结果汇总确认表中载明结算金额为2747万元，***的合伙人范涛作为施工单位经办人予以签字。

五、关于***主张一审认定爱众建设公司因生效法律文书代***支付了3,348,144.12元错误的问题。经审查，该3,348,144.12元均有***的合伙人范涛或唐尤乾等人的签字确认。

二审查明的其余事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方在二审中争议事项为：一、一审认定2014年6月17日爱众建设公司支付了***2,312,897元是否正确；二、一审对爱众建设公司要求***支付水电费用148,663元及补漏费234,124元的诉讼请求予以支持是否正确；三、一审认定案涉项目竣工结算金额为2747万元是否正确；四、一审认定爱众建设公司因生效法律文书代***支付了3,348,144.12元是否正确；五、一审案由是否正确，是否遗漏了***的合伙人；六、爱众建设公司对其按生效法律文书代***支付的3,348,144.12元是否应承担一定的责任。

关于一审认定2014年6月17日爱众建设公司支付了***2,312,897元是否正确的问题。经主持双方核查相关账务后，***对其2014年6月4日向爱众建设公司借款25万元、2014年6月17日其没有另外归还25万元借款给爱众建设公司而是在工程款中予以抵扣、2014年6月17日爱众建设公司支付了他2,312,897元的事实无异议，故一审认定2014年6月17日爱众建设公司支付了***2,312,897元正确。

关于一审对爱众建设公司要求***支付水电费用148,663元及补漏费234,124元的诉讼请求予以支持是否正确的问题。1.关于思缘地产代付水电费148,663元的问题。经核实，爱众建设公司提供的该148,663元水电费中，有5000元、1万元不是水电费，而是思缘地产对施工单位的罚款，但仅有5000元罚款有***的合伙人唐尤乾签字确认，现***不予认可，主张系思缘地产与爱众建设公司串通损害其利益。由于该1.5万元罚款仅有5000元罚款有***的合伙人唐尤乾签字确认，又因做账时将该1.5万元做到水电费一起的，一审对该5000元认定为爱众建设公司的追偿范围正确，对未有***方人员签字认可的另1万元罚款认定为追偿范围错误，该1万元应从148,663元水电费中扣减；另外，经核实爱众建设公司提供的思缘地产自2013年12月-2015年11月代***交付水电费133,663元的证据，其中有10,518元水电费无***方人员签字认可，由于该10,518元水电费无***方人员签字认可，现***不予认可，爱众建设公司也未提供证据证实该10,518元水电费确系***施工队使用发生的，一审对该10,518元水电费认定为爱众建设公司的追偿范围错误。综上，对一审认定的***支付爱众建设公司水电费148,663元应予变更，变更为***支付爱众建设公司水电费128,505元（148,663元-10,000元-10,518元）。

2.关于思缘地产代付补漏费234,124元的问题。经核实，该补漏费234,124元均无***方任何人员签字确认，爱众建设公司也未提供任何证据证明思缘地产或爱众建设公司通知了***或其合伙人案涉项目质量有问题需补漏、需返工，***及其合伙人拒绝返工补漏而由思缘地产找第三人完成的事实。同时，思缘地产所提供的支付的补漏费大都是支付给田福海及李永成的，而***将案涉项目所有的防水都是承包给李永成的，补漏返修本是李永成的义务，现***对此不予认可，在无证据证明思缘地产或爱众建设公司通知了***或其合伙人返工补漏他们拒绝的情况下，再支付补漏费给李永成、田福海不符合法律规定，且李永成、田福海起诉要求爱众建设公司及***支付劳务费两案的调解时间均在思缘地产及案涉项目物业公司给爱众建设公司出具补漏相关告知函件之后，而在该两案调解时，爱众建设公司对补漏事实只字不提，也不符合情理，且补漏费金额是否属实也无法认定，故一审认定***支付爱众建设公司补漏费234,124元证据不足，对爱众建设公司要求***支付补漏费234,124元的诉讼请求在本案中不宜支持。

关于一审认定案涉项目竣工结算金额为2747万元是否正确的问题。经审查，***的合伙人范涛作为施工单位经办人在2020年4月13日案涉项目结算造价审核结果汇总确认表中予以签字认可，结算金额为2747万元，一审据此认定案涉工程结算金额为2747万元并无不当，***对该结算金额不予认可的理由不成立。

关于一审认定爱众建设公司因生效法律文书代***支付了3,348,144.12元是否正确的问题。经审查，该3,348,144.12元均有***的合伙人范涛或唐尤乾等人的签字确认，一审据此予以认定并无不当，***的该项上诉理由不成立。

关于一审案由是否正确，是否遗漏了***的合伙人的问题。因追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷，而本案爱众建设公司与***之间的纠纷不属该两种情形，故一审确定本案案由为追偿权纠纷不当。爱众建设公司与***是因履行双方签订的《项目承包责任书》而发生的纠纷，双方约定由***全面履行爱众建设公司与思缘地产签订的《建设工程施工合同》中爱众建设公司的所有义务，***向爱众建设公司缴纳工程总造价（以最终工程审计结算价）为准的2%管理费（不含税费），***独立核算、自负盈亏，承担全部的经济责任，符合挂靠经营合同的法律特征，故本案案由应变更为挂靠经营合同纠纷。由于本案合同相对方是***个人及爱众建设公司，***与他人的合伙关系属于***内部关系范畴，一审认定不在本案审理范围，对***要求追加合伙人的主张不予支持正确。

关于爱众建设公司对其按生效法律文书代***支付的3,348,144.12元是否应承担一定责任的的问题。爱众建设公司与***均违反和规避了法律对建筑企业资质的强制性规定，双方之间签订的《项目承包责任书》无效，双方对此均存在过错，一审鉴于此对爱众建设公司主张的资金占用利息不予支持，已是判决爱众建设公司承担过错责任的一种方式，现***又主张爱众建设公司对3,348,144.12元承担一定责任的主张不应再支持，故其该上诉理由不成立。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但对水电费、补漏费认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5108号民事判决第二项，即：驳回四川广安爱众建设工程有限公司的其他诉讼请求；

二、变更四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5108号民事判决第一项“***于本判决生效之日起十五日内向四川广安爱众建设工程有限公司支付代付工程款334,508.28元；”为：***于本判决生效之日起十五日内向四川广安爱众建设工程有限公司支付代付工程款79,866.28元（334，508.28元-10，000元-10，518元-234,124元）；

三、驳回四川广安爱众建设工程有限公司的其他诉讼请求。

义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。

一审案件受理费13,070元，由四川广安爱众建设工程有限公司负担11,273元，***负担1797元，并分别向四川省广安市广安区人民法院交纳；二审案件受理费13,070元，由四川广安爱众建设工程有限公司负担11,273元，***负担1797元（二审案件受理费13,070元已由***预交，四川广安爱众建设工程有限公司应负担的11,273元双方在执行中结算）。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　朱　军

审 判 员　　张　强

审 判 员　　王　敏

二〇二一年六月七日

法官助理　　王　拓

书 记 员　　程斯莉