宣汉县第三建筑工程有限公司、郭有胜、邓平、宣汉县华景镇漆园村村民委员会建设工程施工合同二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川17民终1615号

上诉人（原审被告）：***第三建筑工程公司。

住所地：***东乡镇石岭路。

法定代表人：石军安，该公司经理。

委托诉讼代理人：王杰臣，四川远创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苟桂林，四川远创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住四川省***南坝镇。

委托诉讼代理人：向小均，四川图南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住四川省***南坝镇。

被上诉人（原审被告）：***华景镇漆园村村民委员会。

负责人：张军，该村村委会主任。

上诉人***第三建筑工程有限公司（以下简称宣汉第三建司）因与被上诉人***、**、***华景镇漆园村村民委员会（以下简称漆园村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省***人民法院（2018）川1722民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理疗本案，现已审理终结。

宣汉第三建司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担任何责任，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：被上诉人***想从**应收工程款中收回借款，要求**以垫付工程款的名义出具借条，被上诉人***与**之间系民间借贷关系，一审法院确定为建设施工合同纠纷属认定事实和适用法律均错误。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人***垫资款项已经由上诉人和**以书证方式确认，并且有漆园村委会的证实。一审法院审理案件过程中有职权依据案件事实变更或者确定案由，请求驳回上诉，维持原判。

漆园村委会书面答辩称，同意一审法院的裁判结果。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告**、宣汉第三建司、漆园村委会连带偿还原告借款本金40万元，并从案件受理之日起按6%计算资金利息，计算至本息付清时止；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1989年7月31日被告宣汉第三建司登记成立，经营范围：三级土木工程建筑，机电安装及维修（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2017年3月9日，被告漆园村委会（建设单位，甲方）与被告宣汉第三建司（施工单位，乙方）签订《华景镇漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程合同书》，载明“第一条：工程概况：1、工程名称：漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程。2、工程地点：华景镇漆园村。3、工程内容：漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程……5、工期及开工、竣工日期：本合同总工期为90天，计划开工时间为2017年3月12日，计划竣工时间为2017年6月12日……第三条：价款及付款方式：1、合同价款：本工程实行固定单价合同含税费，合同总价为人民币57.1322万元…….甲方：华景镇漆园村村民委员会（签章），法定代表人或授权代理人：张兵（签名）乙方：***第三建筑工程有限公司（签章）法定代表人或授权代理人：**（签名）签订时间：2017年3月9日”。

2017年12月19日，被告**向原告***出具借据，载明“据兹证***第三建筑工程公司法定委托代理人：***南坝镇**.承建***华景镇漆园村易地扶贫搬迁基础建设项目工程，建设中***垫付工程材料款40万，大写肆拾万，由漆园村刘耀国监管三建公司支付***账户。出据人：**（签名捺印）2017.12.19”。同日，被告漆园村支书刘耀国在该借据上批注“同意在三建司承建的高粱、廖家坪村卫生室、文化室的专项资金扣除挖机和人工材料款之外剩余款项中支付。刘耀国2017.12.19”。

审理中，被告漆园村委会称该工程的部分工程款已通过银行向被告宣汉第三建司进行了支付并提交了两张账户交易明细予以佐证：1、2018年2月12日，***城乡建设发展有限公司通过中国农业银行向被告宣汉第三建司转账人民币160000元，交易用途：支华景漆园村聚居点附属工程款；2、2018年2月14日，被告宣汉第三建司又通过中国农业银行向刘耀国转账人民币158370元，交易用途：支付华景漆园村聚居点附属工程款。同时，被告漆园村称该工程尚未竣工，相关的工程款尚未完全拨付。

被告宣汉第三建司称其与被告**系挂靠关系，被告**与原告***系合伙关系，但其未向本院提交相关证据予以证明。

一审法院认为，2017年3月9日，被告漆园村委会与被告宣汉第三建司签订《华景镇漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程合同书》，由被告漆园村委会将漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程发包给被告宣汉第三建司承建，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，被告漆园村委会与被告宣汉第三建司双方形成合法的建设工程施工合同法律关系。

被告宣汉第三建司承包工程后，委派被告**为工程负责人进行工程施工。在施工过程中，被告**于2017年12月19日向原告***出具借条，对原告***垫付的工人工资和建材款400000元予以确认，并同意由被告宣汉第三建司支付至原告***账户。同时，被告漆园村委会刘耀国亦同意在三建司承建的高粱、廖家坪村卫生室、文化室的专项资金扣除挖机和人工材料款之外剩余款项中支付，已充分证明被告宣汉第三建司下欠原告***垫付的工人工资款和建材款400000元的事实。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案应为建设工程施工合同纠纷。被告**作为被告宣汉第三建司的施工负责人，其行为后果应由被告宣汉第三建司承担。被告宣汉第三建司辩称其与被告**系挂靠关系，但其未向本院提供证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告宣汉第三建司的该辩称主张，不予支持。对原告***为被告宣汉第三建司垫付的工人工资和建材款400000元，应由被告宣汉第三建司承担给付责任。原告***要求被告宣汉第三建司给付工程垫付款400000元的诉讼请求，予以支持。

因被告宣汉第三建司未及时给付原告***垫付的工程款400000元，给原告***造成了一定的经济损失，原告***要求被告给付从案件受理之日（即2018年9月18日）起按照年利率6%计算资金利息至付清之时止的资金利息的诉讼请求，予以支持。

被告漆园村委会作为案涉工程的发包方，其尚未完全向被告宣汉第三建司支付完案涉工程的工程款，且漆园村支书刘耀国亦同意在案涉工程未支付的款项内向原告和***支付，因此，被告漆园村委会应在未支付的工程款数额内承担给付责任。

被告宣汉第三建司辩称原告***与被告**系合伙关系，但其未向本院提供证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被告宣汉第三建司的该辩称主张，不予支持。

被告**经人民法院法院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经公告传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席审判。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***第三建筑工程公司在本判决生效后三十日内给付原告***垫付的工程款400000元及资金利息（资金利息从2018年9月18日起按照年利率6%计算至还清时止），被告***华景镇漆园村村民委员会在未给付的工程款数额内承担给付责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7300元，由被告***第三建筑工程公司承担。

二审中，宣汉第三建司提交以下证据：1.通过银行转账向漆园村委会转款144500元的明细一份，拟证明上诉人在收到工程拨款215200元之后，扣取了管理费2152元、税费56648元，**借支了11900元，剩余的144500元于2019年2月1日转账给了漆园村委会，由漆园村委会支付了华景镇漆园村村属工程民工工资；2.2018年2月13日**出具的收条一张，拟证明一审判决认定的2018年2月12日***城乡建设发展有限公司通过中国农业银行向上诉人转账的160000元已支付给**。***质证认为，对上述两份证据的真实性无异议，关联性和证明内容有异议，第一份证据刚好印证了上诉人在案涉项目中收取了管理费，上诉人应当对案涉400000元承担连带偿还责任，而上诉人所称的扣除税费部分并没有相应证据证明，第二份证据即2018年2月13日收条也证实了**是案涉项目的实际施工人。被上诉人漆园村委会认可2019年2月收到了宣汉第三建司转账代发民工工资、工程材料、机械作业等144500元。本院对证据1中证明上诉人宣汉第三建司2019年2月1日向漆园村委会转款144500元和上诉人宣汉第三建司注明了收取管理费2152元的事实以及证据2证明的事实予以确认，对证据1中上诉人宣汉第三建司注明缴纳税费56648元和**借支11900元的事实，因其未提供缴纳税费56648元的票据和**借支11900元的条据予以印证，不予确认。

二审查明，上诉人宣汉第三建司在2019年2月1日通过中国农业银行账户向被上诉人漆园村委会转账144500元，并收取了工程管理费2152元。案涉工程项目由被上诉人**施工承建。本案其他事实与一审查明的一致。

本院认为，上诉人宣汉第三建司与被上诉人漆园村委会订立《华景镇漆园村易地扶贫搬迁项目高粱、廖家坪聚居点附属工程合同书》，被上诉人**作为上诉人宣汉第三建司代理人在合同上签名，该工程项目实际由被上诉人**具体施工承建。在诉讼中,上诉人宣汉第三建司承认与被上诉人**系合同挂靠关系、在工程中收取了工程管理费的事实，因此该工程实际应属被上诉人**借用、使用上诉人宣汉第三建司的资质、名义签订施工合同和进行具体的承建施工，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项的规定。被上诉人漆园村委会是工程发包人、上诉人宣汉第三建司是工程的承包人，被上诉人**是工程的实际施工人。在施工过程中，被上诉人***向该工程垫付材料款400000元，被上诉人**以上诉人宣汉第三建司委托代理人身份出具了条据，发包人漆园村委会在条据上载明同意在专项资金扣除挖机和人工材料款之外余款中支付该款。2018年2月14日和2019年2月1日上诉人宣汉第三建司两次收到该工程专项资金后通过公司账户向被上诉人漆园村委会分别转款158370元和144500元。据此，被上诉人***为被上诉人**垫付的工程材料款属实际施工人**因工程施工建设形成的债务，被上诉人**对该工程材料款应承担直接的给付责任。上诉人宣汉第三建司同意被上诉人**利用其资质、名义签订施工合同违反了法律、行政法规的禁止性规定，并从中收取工程管理费，具有过错，且在诉讼中未提供充分证据证明案涉款系被上诉人**的民间借款形成或被上诉人***垫付的案涉工程材料款没有用于该工程施工建设中，上诉人宣汉第三建司应对以其名义承包的案涉工程在施工中形成的案涉债务承担相应责任。被上诉人漆园村委会对一审法院判决其在未给付的工程款数额内承担给付责任没有异议。一审法院判决上诉人宣汉第三建司对案涉工程材料款及资金利息承担直接的给付责任，未判决被上诉人**承担给付责任不当，应予纠正。上诉人宣汉第三建司提出不应承担任何责任的证据不足，本院不予支持。

综上，宣汉第三建司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：

一、撤销四川省***人民法院（2018）川1722民初3069号民事判决；

二、由**在本判决生效后三十日内支付***垫付的工程材料款400000元及资金利息（资金利息从2018年9月18日起按照年利率6%计算至还清时止），***第三建筑工程公司对该债务承担连带清偿责任；

三、***华景镇漆园村村民委员会在未给付的工程款数额内承担给付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由**负担6000元，***负担1300元；二审案件受理费7300元，由上诉人***第三建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯必明

审判员　　胡光俊

审判员　　程　瑜

二〇一九年十二月三十日日

书记员李杰