江山市大华建筑工程有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙衢民终字第563号

上诉人（原审原告）：江山市大华建筑工程有限公司，住所地：浙江省江山市区江城北路1号。

法定代表人：何峰，执行董事。

委托代理人：赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：诸城市江峰房地产开发有限公司，住所地：山东省诸城市聚金园小区商业沿街房。现办公地点：山东省诸城市新华路人民法院对面利群社区。

法定代表人：祝培杰，执行董事。

委托代理人：周克，山东东武律师事务所律师。

上诉人江山市大华建筑工程有限公司（以下简称“大华建筑公司”）为与上诉人诸城市江峰房地产开发有限公司（以下简称“江峰房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省江山市人民法院于2015年9月7日作出的（2015）衢江民重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人大华建筑公司的委托代理人赵东雁，上诉人江峰房开公司的法定代表人朱培杰、委托代理人周克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认为：2008年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告将诸城市密州购物广场土建、水电安装工程承包给原告施工，合同总价款为168622710.88元，开工日期为2008年10月28日，竣工日期为2010年5月1日。合同签订后，原告按约进场施工。2009年3月14日，被告向原告发送回复函一份，同意原告提出工程款支付条件，按每区每层结算一次，单价按框架1300元／㎡计算，如被告没有按时支付工程款，则所欠工程款按月息3.5%计算，每月支付利息一次并出具借条。同日，被告还出具《承诺书》一份，载明：根据原告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，被告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。2009年11月10日，被告全体股东协商同意支付原告工程欠款5982.465万元，逾期支付违约金2017.0174万元，全部以三区商铺进行折抵。2010年12月21日，原、被告签订《协议书》一份，约定：2010年9月16日经双方协商，原告同意被告先付拖欠工程款4500万元，违约金1760万元（双方确认额），合计6260万元；框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及《建设工程施工合同》进行决算，工程决算额与已付款额多退少补等。2011年1月13日，原、被告签订《解除合同协议书》一份，约定对《建设工程施工合同》中进户门、防火门等项目内容进行甩项、原告同意被告以商铺抵偿所欠原告工程款等。同日，原告向被告出具收条一份，标题为《收》，内容为“按照原约定，1760万元违约金用商铺抵偿”。2011年4月12日，被告公司人员宋元林、薛云相出具《收条》一份，确认收到原告提供的密州购物广场工程决算报告一份，总价130808373.10元。自2008年7月1日至2011年1月23日，被告共支付给原告工程款122112247.45元，其中商铺抵偿工程款4850万元，但不包括2011年1月23日《收》中载明以商铺抵偿的违约金1760万元。2013年3月30日，被告委托的山东科信工程造价咨询事务所有限公司就密州购物广场工程作出决算报告，编制结果为：109317446.84元。

因本案与（2014）衢江民初字第342号案件均涉及密州购物广场工程的工程量及工程价款问题，故法院就两案所涉密州购物广场工程的工程量及工程价款合并委托鉴定，杭州信达投资咨询估价监理有限公司于2015年8月7日作出咨42015鉴006-01号工程造价鉴定书。鉴定结果为：（一）根据框架工程1300元／平米计入，其余建筑工程综合费率按21%计入，工程造价为121302718元，其中住宅楼增加2层造价2725943元，地下车库造价为1516381元；（二）根据框架工程1300元／平米计入，其余建筑工程综合费率按22%计入，工程造价为121389585元，其中住宅楼增加2层造价2728081元，地下车库造价为1518104元；（三）根据国家规定的定额计算，建筑工程综合费率按21%计入，工程造价为82756845元，其中住宅楼增加2层造价1340445元，地下车库造价为2509489元；（四）根据国家规定的定额计算，建筑工程综合费率按22%计入，工程造价为83378240元，其中住宅楼增加2层造价1350052元，地下车库造价为2530228元。原告预交了本案的鉴定费201818元，被告预交了（2014）衢江民初字第342号案件中的鉴定费201818元。

原审法院审理认为：案件的争议焦点是原告已完工程的工程量及工程价款。该争议焦点包含四小项争议问题：

一、工程量按照15层工程量计算还是按照17层工程量计算。法院认为，根据原告提供的工程技术联系单及2009年6月20日被告给原告的通知，可以反映被告要求原告对密州购物广场项目南楼公寓、住宅按17层建设施工的事实，故应按照17层工程量计算。

二、按照1300元每平方米固定价格还是按照96山东定额计算。2009年3月14日的回复函、2010年12月21日协议书、2009年11月11日函均明确约定单价按框架1300元／平方米计算，被告提供的2009年5月5日《补充协议》约定“按每平方1300元的估价计算出所欠金额，由甲方出具欠条给乙方”并未明确该价格系预估价，故法院认定该1300元／平方米系双方约定的固定单价。就原告提出的按照框架结构固定单价1300元／平方米计算后，仍应当另行计算综合管理费22%问题，法院认为，原告在杭州信达投资咨询估价监理有限公司鉴定过程中已提出此问题，杭州信达投资咨询估价监理有限公司回复：“原、被告双方于2010年12月21日所签订的协议书中提到，‘框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算’，但并未明确单方框架1300元／平米是否含税费，从理解角度单方造价应为包含税费的价格，现按包干价1300元／平米计算，不计其余费率，计入工程造价”，现原告亦未提供证据证明其主张，故法院对原告的该主张不予支持。

三、工程管理费应当按照21%计算还是按照22%计算。2009年3月14日被告出具《承诺书》一份，载明：根据原告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，被告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。因该工程分一、二、三区，故应考查原告2009年4月底垫资完成的四层楼层是其中一区四层还是全区四层。根据被告提供的双方往来函及借条，可以确定原告已于2009年4月30日前完成了一区四层结构平面和三区六层结构平面，于2009年6月底前完成二区三层结构平面，尚未完成二区四层结构平面。该约定不明确，但被告出具回复函及借条对原告已完成的工程量及价款予以了确定，且未提供其他证据证明应包括全区四层，故应作出不利于被告的解释，即原告已按约定完成了四层楼层的结构平面，工程管理费应增加一个百分点。

四、地下车库的工程量及工程价款。原告主张应当根据“就高原则”按照杭州信达投资咨询估价监理有限公司工程造价鉴定书第（四）项鉴定意见计算地下车库的工程价款为2530228元。被告认可上述工程造价鉴定书第（三）项鉴定意见总价扣除2层造价，但就地下车库造价认可该鉴定书第（一）项中的造价为1516381元。法院认为，原、被告就地下车库的造价如何计算并未作特别约定，原告主张按照“就高原则”计算造价没有依据。故法院综合以上三个争议问题的分析，认定地下车库的工程造价计算方式与其他楼层的计算方式一致，采用杭州信达投资咨询估价监理有限公司工程造价鉴定书第（二）项鉴定意见中的意见，造价认定为1518104元。

综上，法院认为，原告已完工程的工程价款为121389585元。现被告已支付原告的工程款数额为122112247.45元。故原告要求被告支付工程款、利息等，没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告江山市大华建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费72666元，保全费5000元，合计77666元，由原告江山市大华建筑工程有限公司负担；鉴定费201818元（原告已预付），由原告江山市大华建筑工程有限公司负担。

判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。大华建筑公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、案件诉讼费由对方负担。事实与理由：一、重审判决认定事实不清，判决不当。重审判决认定框架工程1300元／平米是包干价，不计其余费率是不正确的。上诉人提供了足以证明1300元／平米不含综合管理费用，工程款应另计22%综合管理费的证据。1、双方2009年9月8日签订的《建筑工程施工合同》明确约定，工程量按实计算，综合费按21%计。2、双方2010年12月21日签订的协议中提到“框架工程每平方米单价及工程总价依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算”，进一步明确综合费率按21%计入；3、2009年3月14日上诉人向江峰房开公司发送的《关于要求增加管理费的函》明确“我公司在2009年3月9日发函贵公司要求单价按框架1400元／平米计算，贵公司在3月14日回复同意单价按框架1300元／平米计算。如我公司在2009年4月底垫资完成框架到四层楼层，则我公司要求贵公司在原定的管理费的基础上，增加该项目管理费一个百分点”。2009年3月14日，江峰房开公司向上诉人发送《承诺书》明确：“根据你公司提出在2009年4月垫资完成到四层楼层的要求。我公司承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原管理费支付”。双方的来往函件可以明确工程另计综合管理费。4、在诉讼过程中，江峰房开公司自认固定单价1300元／平米中未含21%或22%的管理费。江峰房开公司于2013年4月16日向法院提供的《证据目录》第7组证据明确证明对象为：上诉人至2009年6月未完成涉案工程二区四层平面施工，不符合增加一个百分点管理费的要求。表明江峰房开公司在案件审理中认可1300元／平米外应增加管理费。5、因江峰房开公司违约，导致工程无法如期完工，且上诉人是垫资施工，造成工程款无法及时结算、收回，工程的财务成本、管理费用巨大。双方多次通过各种书面形式确认工程相关事宜，双方关于工程框架单价的约定不可能比合同约定的价格还低。本案的工程预算书、投标资料、工程施工图等资料均由江峰房开公司保存，但江峰房开公司拒不提供，导致案件部分事实不清，认定困难。上诉人认为根据举证责任，因江峰房开公司拒不提供相关证据，应做出对其不利的认定。综上，上诉人认为框架按1300元／平米计价后还应计算22%管理费。杭州信达投资咨询评估监理有限公司做出的鉴定报告将工程按1300元／平米包干价计算，未将费率计入工程总价是错误的，重审依据该报告作出的判决不当。二、杭州信达投资咨询评估监理有限公司做出的鉴定意见及结论有严重缺陷，不能作为定案依据。1、鉴定机构应当遵循客观、公正、公平的原则进行鉴定，但本案鉴定机构未全面、综合上诉人提供的证据，在无法律规定及依据的情况下，作出了1300元／平米为包干价，不计其余费率的意见，是不严谨、不合理的。上诉人收到该意见后已提出书面异议，鉴定机构未到庭接受质询，该鉴定意见不能作为定案依据。2、本案鉴定报告的鉴定依据不具有证明效力。鉴定机构根据无施工审图章的施工图纸及电子版就做出鉴定报告，无证明效力。鉴定过程中，上诉人根据鉴定机构及法院要求提供了无施工审图章的施工图纸作为鉴定机构的参考材料。但该材料应当由江峰房开公司保管、提交，但鉴定机构不但未将鉴定退回法院不予鉴定，反而直接使用未经质证的参考资料进行鉴定，明显违法，不应作为定案依据。3、地下车库的造价应该更高。鉴定报告无效，上诉人保留申请重新鉴定的权利。鉴定报告中的“地下车库”指的是地下工程，但地下工程还包括地下超市。应按1996年山东建筑工程综合定额计算工程量。双方间有框架工程按1300元／平方米计算约定是2009年1月以后，但所有地下工程2009年之前就已完工。地上工程是垫资施工的，工程款没有及时支付，双方才约定框架工程按1300元／平米计算，地下工程按1300元／平方米计算和按1996年山东建筑工程综合定额计算价格相差将近一倍。2009年1月2日双方的函件内容与按1996年山东建筑工程综合定额计算标准吻合，双方是约定在地下工程完工的基础上对地上框架工程确定垫资施工，不可能对地下工程约定的价格约定仅有按1996年山东建筑工程综合定额计算的一半，不符合常理。且鉴定报告未对地下工程的基础、基桩进行审价。三、上诉人的《工程决算报告》应是本案的结算依据，该报告江峰房开公司已于2011年4月12日签收。江峰房开公司未在合同约定的期限内提出书面异议，应以该报告核定的工程量为准。

江峰房开公司辩称：一、杭州信达投资有限公司出具的鉴定报告是否有效，能否作为定案的依据问题。对此，答辩人认为杭州信达公司做出的工程造价鉴定报告是按照一审法院书面明确的委托书，鉴定公司逐项做出的造价鉴定。这个鉴定报告本身并没有明确涉案工程究竟是按照框架工程1300元／平米计算还是按照1996年山东建筑工程综合定额的定额标准来计算，而是按照每个计价标准作出了不同的结论。该鉴定程序合法，客观公正，并且双方在一审法院开庭时，均明确表示不申请重新鉴定，现上诉人提出异议，于法无据。二、答辩人从来没有认为1300元／平米是固定单价或包干价，而是认为1300元／平米是预估价，不是结算的依据，只是为了便于工程进行过程中计算工程款。三、答辩人是按双方原约定，即依据1996年山东建筑工程综合定额计算标准来处理工程款的问题，并不是按固定单价标准来认定工程款的。四、上诉人认为1300元／平米是包干价，另外还要支付22%管理费与常理不符，于法无据，且自相矛盾。如果是包干价，为什么还要支付各项税费。既然是包干价，就不需要再付这些费用。否则就是定额计价。综上，答辩人认为，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由不能成立，请求法院予以驳回。

江峰房开公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判原审判决中关于“原告已完工工程的价款为121389585元”的事实认定，依法驳回大华建筑公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由对方负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审认定框架工程1300元／平米是固定价或包干价错误，该价格是预估价，不能作为决算依据。2009年3月14日《函》明确“同意你公司提出工程款支付条件，按每区每层支付一次，单价按框架工程1300元／平米计算”。该函件是对工程进度款如何快速计算、支付达成的共识，是对双方建设工程施工合同中关于工程进度款支付约定的变更，而非明确框架工程按1300元／平米固定价结算。1、2009年5月5日双方签订的《补充协议》第一条确认“甲方同意乙方提出的每完成一层结构平面的工程量，经甲方核实后，按每平方1300元的估算价计算出所欠金额”。2、2010年12月21日签订的以房抵债《协议书》约定“框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及建筑工程施工合同进行决算，工程决算款已付款额多退少补”。3、2011年1月13日双方签订的《解除合同协议书》第五条约定“乙方已完工的工程，工程依据原约定及建筑工程施工合同进行决算和验收”。4、大华建筑公司承诺套用1996年山东建筑工程综合定额计算工程造价。5、框架工程若按1300元／平米固定价计算，比按1996年山东建筑工程综合定额计算总价高出3800万元，高出比例达31.3%，明显过高，显失公平。6、上述2、3项意见中的原约定即指《建设工程施工合同》及1996年山东建筑工程综合定额。二、一区住宅公寓超出批准范围的建筑面积属于违法建筑，非法施工，不应计算工程量。原判按照17层计算工程量的认定是错误的。

大华建筑公司辩称：一、所有工程都按1300元／平米固定价计价是错误的。一层以上的框架工程是1300元／平米加22%的管理费，地下工程及地上非框架部分工程按1996年山东建筑工程综合定额计算。二、双方解除合同后，答辩人于2011年4月向对方递交了结算报告，但江峰房开公司未在规定的期限内给予答复或提出异议，应当以结算报告为准。三、江峰房开公司未客观审查一审中双方提交的证据，片面理解相关内容，固定单价外是不是另计管理费，部分工程是否应当按照1996年山东建筑工程综合定额计算在证据中都有所反映。四、江峰房开公司提到其已经提供工程标书，但标书只是双方在签订合同之前的要约意向，送审图纸不能完全以标书中的图纸为准，而应当以实际施工图纸为准，而这些图纸对方在鉴定中未提交。五、对于超出部分楼层，大华建筑公司是根据江峰房开公司的要求施工的，施工违法的责任应当由其承担，江峰房开公司应当支付工程款。坚持大华建筑公司的上诉请求及理由，请求二审法院驳回江峰房开公司的上诉请求。

大华建筑公司在二审中向本院提交如下证据材料：1.大华建筑公司在2009年1月11日向江峰房开公司发出的要求支付工程垫资款及管理费的函、江峰房开公司的回复函、附表各一份。证明大华建筑公司要求江峰房开公司支付工程款以及建筑面积、垫资情况，建筑费和材料费的构成，1940万元地下工程款经双方当事人确认，因江峰房开公司没有能力支付，直接将这个工程款转为借据。2.地下工程明细一份。证明地下车库造价应根据定额及建筑工程综合费率22%计入，造价为2530228元。

江峰房开公司质证认为，1.对证据1的真实性没有异议。2.证据2，地下工程和地下车库是两个概念，地下工程包括了地下超市和地下车库，有实物为证。鉴定报告第三页对工程的建筑面积进行了认定，按照这个面积鉴定涵盖了地下超市和地下车库，不能把地下工程就当成地下车库。

江峰房开公司未向本院提交新的证据材料。

对于大华建筑公司提交的证据，因江峰房开公司对证据1的真实性没有异议，本院予以确认。证据2系大华建筑公司自行书写的材料，不能达到其证明目的，本院不予采信。

经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为：关于大华建筑公司的上诉意见。关于本案是否可以采信杭州信达投资咨询估价监理有限公司的工程造价鉴定书的问题。因本案双方当事人对工程造价有异议，在诉讼过程中，经双方当事人申请和法院委托，依法进行工程造价的司法鉴定。大华建筑公司认为作为鉴定依据的施工图纸不符合法律规定，相关图纸应当由对方提供但其未提供，鉴定书无证明效力。经审查，施工图纸是由大华建筑公司提交，且经双方质证后移交鉴定机构，故对大华建筑公司该意见主张，本院不予采信。大华建筑公司主张鉴定机构未到庭接受质询，鉴定意见无证明效力，但大华建筑公司并未依法申请鉴定人员出庭作证，双方当事人在庭审中就鉴定意见充分发表了质证意见，故对大华建筑公司该主张，本院不予支持。关于鉴定采用的计价标准问题。大华建筑公司主张整体工程应当分三部分分别计价，即地下工程、地上非框架工程按1996年山东建筑工程综合定额计价，地上框架工程按1300元／平米加22%管理费计价，但其在鉴定过程中并未按此主张，本院不予支持。该公司还认为鉴定机构未将地下工程的基础及基桩纳入鉴定，但并未提供充分的证据加以证明且在一审中未主张，本院不予采信。大华建筑公司并未举证证明存在应当重新鉴定的情形或足以推翻鉴定结论的证据，现其主张保留重新鉴定权利的意见，不符合法律规定，本院不予采信。综上，原审法院采信该鉴定意见作为本案的定案依据，并无不当。关于工程管理费问题。原审采信的鉴定意见已明确框架工程按1300元／平米计入，其余建筑工程综合费率按22%计入，至于大华建筑公司提出的框架工程1300元／平米的价格也应再另行计算工程管理费的主张，因双方当事人在协议中并未明确1300元／平米的价格外还应另计工程管理费，故上诉人的上述主张缺乏依据，原审未予支持并无不当。关于地下车库造价的问题。大华建筑公司主张地下工程包括地下车库和地下超市，一审采用的鉴定意见中仅包括地下车库，地下工程量少计。但鉴定机构已将地下车库和地下超市均纳入鉴定范围，只不过将地下超市并入主体工程量范围内，故对大华建筑公司的上述意见，本院不予采信。大华建筑公司提出的就高原则并无证据支撑，在双方并无特别约定的情况下，原审认定地下车库的计价方式与其他楼层一致，并无不当。大华建筑公司提交的《工程决算报告》系其单方制作，不能作为定案依据，其主张应以该报告为准的意见，本院不予采信。关于江峰房开公司的上诉意见。关于工程是否应当按照1996年山东建筑工程综合定额计算问题。双方多次来往函件中江峰房开公司均同意框架工程按1300元／平米计价，现其主张框架工程1300元／平米的价格只是预估价，是为了便于计算工程款和工程欠款，工程应当按照1996年山东建筑工程综合定额计价的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。大华建筑公司是根据江峰房开公司的要求建设16、17层工程，应当由其支付对应的工程价款。综上，大华建筑公司与江峰房开公司各自的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审江山市大华建筑工程有限公司上诉案件受理费72666元，由其自行负担；二审诸城市江峰工地产开发有限公司上诉案件受理费80元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱晓龙

代理审判员　　潘　婷

代理审判员　　袁凤良

二〇一五年十二月二十二日

书　记　员　　张培丽