江山市大华建筑工程有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江山市人民法院发文稿纸

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民一庭

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浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

（2012）衢江民初字第1382号

原告江山市大华建筑工程有限公司。

法定代表人何峰。

委托代理人（一般代理）郑建国。

委托代理人（特别授权）周定明。

被告诸城市江峰房地产开发有限公司。

法定代表人祝培杰。

委托代理人（特别授权）周克。

委托代理人（特别授权）祝锋启。

原告江山市大华建筑工程有限公司（以下简称大华建筑公司）与被告诸城市江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月15日立案受理，被告江峰房开公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2012年12月11日裁定驳回被告的管辖权异议。被告江峰房开公司不服提出上诉，衢州市中级人民法院于2013年2月17日裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼过程中，依原告申请，本院于2013年3月27日裁定对被告诸城市江峰房地产开发有限公司所有的位于诸城市和平街蓝博湾广场商铺（负一层0001--0095、0099--0115、0117、0120--0125、0129-0143、0152-0160、0167-0179、0187-0200、0203-0218、0221-0227、0239--0254、0264-0266、0276-0283、0300-0304、0315-0319、0321-0327、0338、0347-0353、0355-0358、0370-0373，共253个商铺；一层1373，共1个商铺；三层3001-3014、3068-3070、3072-3075、3077-3080、3093、3115-3116、3127、3134-3135、3141-3145、3152-3155、3158-3160、3163-3165、3188-3191、3224-3225、3244、3251-3255、3271-3274、3287-3289、3294、3298、3300-3305、3308、3316、3318-3323、3337-3339、3341-3342、3495，共86个商铺；合计340个商铺，价值1600万元以内）予以查封。本案依法适用普通程序组成合议庭，于2013年4月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑建国、周定明、被告法定代表人祝培杰及其委托代理人周克、祝锋启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大华建筑有限公司诉称，原、被告于2008年9月8日签订了《建筑工程施工合同》，约定由原告承包被告密州购物广场的土建和水电安装工程。合同签订后，原告依约履行施工任务。2009年3月14日、5月5日，被告回复函及股东会决议，对原告承建的工程单价按框架1300元／平方米计算，借款垫支的工程款全部按月利息4%计算，但被告因资金问题一直迟延支付工程款。为此，双方于2010年12月21日签订《协议书》明确约定：原告施工的框架工程以1300元／平方米的价格计算并支付工程款，已欠的工程款及违约金合计6260万元被告按2009年11月10日股东会决议以商铺抵偿。框架工程每平方米单价及工程总价依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算。工程决算额与已付款额多还少补。双方如有争议，由原告方住所地人民法院管辖。2011年1月13日，原、被告签订《解除合同协议书》，解除了双方于2008年9月8日签订的《建筑工程施工合同》，再次明确了被告以商铺抵偿原告工程款，原告已施工完成的建筑工程依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算和验收，并于2011年4月13日前提供工程决算书。原告于2011年4月12日向被告提交了《工程决算报告书》，并于2011年12月25日致函被告明确：经决算该工程决算款为130807383.10元，被告已付工程款为122112247.45元，尚欠原告工程款8695135.65元。但被告至今未予支付。现原告大华建筑公司起诉要求被告江峰房开公司支付拖欠工程款8695135.65元，支付自2011年4月13日起至判决确定履行之日止按月利息4%计算的利息，并承担案件诉讼费用。

为支持其主张，原告向本院提供了以下证据：

建设工程施工合同一份，证明原、被告签订建设工程施工合同约定由原告承建被告工程，并对相关权利义务进行约定的事实。

被告无异议。

2009年3月14日的回复函和2009年5月5日的股东会决议各一份，证明原、被告约定工程框架单价及工程款垫支利息的事实，明确双方结算单价按框架1300元／平方米计算，利息按月利率4%计算。

被告对股东会决议真实性无异议，但主张双方约定原告垫资施工，垫资利息按月利率4%计算高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；对回复函真实性无异议，但主张回复函仅是说明支付工程进度款的方式，并没有说明1300元／平方米是一个固定单价，也没有说明是工程款决算依据。

2010年12月21日协议书、2009年11月10日决议、2009年11月11日函各一份，证明双方同意按照单价框架1300元／平方米计算工程款，并非被告所称是预估价，还约定框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及建设工程施工合同进行决算，工程决算额与已付额多退少补。

被告对协议书真实性无异议，但主张该协议书所陈述的内容并不是进一步确定，而是引用2009年3月14日的回复函，如果原告主张1300元／平方米是工程单价的话，应是全部工程的单价计算方式，并非只是框架主体工程，双方确认该价款仅是预估价；对决议的真实性无异议，确认原来是以利息计算，现在是按违约金计算；并主张函是由当时的法定代表人出具的，未征得被告现法定代表人同意，1300元／平方米是工程款计算方式，并非结算或决算价格。

解除合同协议书一份，证明双方协商一致解除建筑工程施工合同，约定原告方已施工完成的建筑工程依据原约定及建筑工程施工合同进行决算和验收，并在2011年4月13日前提供工程决算书，被告方应于工程保修期满后十四天内支付工程质保金等事实。

被告对真实性无异议，但主张协议书约定内容原告有义务配合被告竣工验收，竣工验收是前提条件，其后双方可对支付工程款、决算进行约定；建设工程施工合同附件三明确约定土建工程保修期为五年，质保金未达到支付条件。

（5）工程结算报告书、收据、2011年12月25日函、2012年6月29日函各一份，证明被告尚欠原告工程款数额为8695135.65元，原告已向被告提交结算报告并向被告催收工程款的事实。并补充提供材料报价单、函、甩项工程清单、2009年3月14日承诺书各一份，证明签收工程结算报告书的薛云相系被告工作人员，其有权代表被告签收工程结算报告书及被告承诺项目工程管理费增加一个百分点的事实。

被告承认签收工程结算报告书的宋元林、薛云相是被告雇佣人员，但主张是个人签收工程结算报告书，不能代表被告公司，无法确定收据的真实性，结算报告书记载的建筑面积与设计图纸不符，地上十七层违反规划许可，该工程规划许可仅是十五层，原告方应提供规划许可变更文件，否则超出部分不予认可。由于原告至今未提供施工资料，被告方对决算依据不知情，工程管理费用的调整是错误的，框架主体按1300元／平方米固定单价计算是错误的，仅是预估价，关于模板等应由双方一致确定，不能按常规计算，工程材料的计算依据应是双方共同确认的，决算材料没有被告方的签字确认，回填费用等没有决算依据，土建部分，花岗岩等没有编制依据，仅是原告方单方估价，故原告单方编制的结算书不能作为工程欠款的依据。对催要工程款的函，鉴于结算报告书系原告方单方编制，即使函是真实的，原告主张的内容也是没有根据的。对材料报价单、函中薛云相签名是否属实表示无法确认，且主张其即使有权签收材料报价单也不能证明其有权签收工程结算报告书。对甩项工程清单真实性无异议，但主张薛云相签字只有在被告公司盖章及法定代表人签字的情况下才生效。对承诺书主张原告至2009年6月30日尚未完成该工程二区四层平面施工，故不符合承诺书约定的增加一个百分点管理费的前提条件。

（6）原告收到被告款项明细表三页，证明被告已支付原告工程款122112247.45元的事实。

被告无异议。

（7）照片四张，证明被告对原告承建工程已实际投入使用的事实。

被告对真实性无异议，但主张原告未提供施工资料不配合被告验收，被告为防止损失扩大才采取自保措施，且仅是部分使用。

被告江峰房开发公司辩称：1、原告主张工程欠款的条件尚不具备。建设工程只有通过竣工验收才具备工程款结算的前提条件，双方签订的解除合同协议书约定原告做好所完成分部、分项工程进度的资料，并配合竣工验收，但原告至今拒不提供施工资料，导致工程无法验收。2、原告提供的单方结算报告不能作为主张欠款的依据。原告并未收到被告提交的工程结算报告书，其持有的有关工程结算报告书的收据因签收人无权签收而无效；原告单方委托编制的工程结算报告书多为原告单方定价，明显高于施工同期潍坊市市场信息价，被告不予认可。3、框架工程单价按1300元／平方米计算系预估价，并非固定单价。原告提供的2009年3月14日函述及“同意你公司提出工程款支付条件，按每区每层结算一次，单价按框架工程1300元／平方米计算”综合表达的意思只是工程进度款的支付条件，而非决算条件，是约定的估算价，并非固定单价。双方于2009年5月5日签订的补充协议第一条再次确认“甲方（即被告）同意乙方（即原告）提出的每完成一层结构平面的工程量，经甲方核实后，按每平方米1300元的估价计算出所欠金额”。4、原告主张的欠款利息明显过高且计算依据不确定。双方当事人签订的建设工程施工合同对欠付工程决算款利息并无约定，且月息4%明显违反法律规定；即使被告逾期支付工程进度款，也仅承担同期银行贷款利息，不应按4%计息；因工程尚未验收不具备工程款决算条件，工程未决算则不具备计算利息的基础依据；关于被告迟延支付工程进度款问题，双方一直采用支付利息的方式处理，只是到了最后结算迟延支付工程款利息时原告临时变更为支付逾期付款违约金的形式，即使按逾期付款违约金方式处理，其4%比例明显高于原告实际损失，应予以调减。5、原告主张的欠款数额即使按照其单方编制的决算也包含工程质量保证金在内，双方签订的建设工程施工合同约定质量保修期从工程实际竣工之日算起“土建工程为五年”、“本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%”，故工程质量保证金尚不具备支付条件。综上，被告江峰房开公司请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

为支持其主张，被告向本院提供了以下证据：

（1）2011年12月22日通知一份，证明被告于2011年12月22日通知原告提供实际施工部分工程完整的验收资料和验收报告的事实。

原告对真实性无异议，但主张其已经提供包括工程结算报告书在内的部分验收资料，原告一直都愿意提供验收资料，并补充说明被告已向诸城市人民法院起诉要求原告提供验收资料并赔偿损失，该案现在管辖权异议上诉过程中。

（2）2011年12月25日函一份，证明原告主张由被告先付清原告单方决算的工程价款，然后配合被告验收工程的事实。

原告质证意见与第一组证据的质证意见相同。

（3）2009年5月5日补充协议一份，证明框架工程1300元／平方米系预估价，并非固定单价。

原告对真实性无异议，但主张框架工程单价按1300元／平方米计算是双方一致认可的系双方约定的决算依据。

（4）2011年4月21日联系单一份，证明被告对原告提供的工程决算报告书提出异议，并退回该工程决算报告书的事实。

原告主张在联系单上签字的王继系原告公司实习生，于2011年1月13日后已离开原告公司，无权签收相关文书。

（5）工程造价咨询单、咨询公司营业执照副本各一份，证明原告实际施工工程造价为109317446.84元的事实。

原告主张系被告单方询价行为，不具备证明效力。

（6）建设工程施工合同（附件三）即《工程质量保修书》一份，证明双方约定土建工程保修期间为五年，质量保修金为施工合同价款5%。

原告对真实性无异议，但对证明对象有异议，主张双方已经协商一致解除建设工程施工合同，附件也一并解除，原告现主张被告所欠工程款，并不影响工程款数额问题。

（7）函三份六页，证明原告至2009年6月30日尚未完成涉案工程二区四层平面施工，不符合被告2009年3月14日《承诺书》承诺事项的前提条件，工程管理费不应增加一个百分点。

原告对真实性无异议，但对证明对象有异议，主张双方于2010年12月21日签订的协议书对前面的事项作出约定，应以该协议书为准。

（8）《工程进度款结算函》、《回复函》、《借条》共八份，证明：1、框架工程1300元／平方米系计算工程进度款采取的简便方法，并不是工程款决算计算依据；2、迟延支付工程进度款被告应支付利息并非违约金，且约定的利率超过法律规定上限。

原告对真实性无异议，但对证明对象有异议，主张双方对1300元／平方米的约定是决算依据，被告没有按照约定向原告支付过利息，这些是在2009年发生的行为，双方已于2010年12月21日签订协议书作出约定，应以协议书约定的内容为准。

（9）原告未实际施工且《甩项清单》未列入的工程项目清单一份，证明原告未实际施工且《甩项清单》未列入的工程应作相应扣减。

原告主张该清单系被告单方制作，与双方确认的甩项工程清单内容不符，故不予认可。

（10）收条一份，证明：1、原告收取122112247.45元工程款后，于2011年1月23日以收取违约金的形式收取了被告1760万元迟延支付工程款的利息；2、迟延支付工程款利息超过同期银行贷款利率部分，原告应予以返还。

原告对真实性无异议，对证明对象有异议，主张该1760万元在2010年12月21日协议书中已经有约定，系另行支付的违约金，用作商铺抵偿。

（11）原、被告来往函件八份，证明被告要求原告提供施工资料并配合被告方进行验收。

原告对真实性无异议，但主张原告已提供了相应的验收资料，而被告出于种种原因不予接收，被告已经向诸城市人民法院起诉，该案在管辖权异议上诉中。

（12）被告公司与被告现法定代表人祝培杰于2007年12月23日签订的协议复印件一份，证明被告公司现在的法定代表人曾经是涉案项目的合伙人，进一步确认2009年11月11日被告方出具给原告的函是虚假的，祝培杰当时并不知情。

原告主张该证据系复印件，无法确定真实性，且该协议书与本案没有关联性。

（13）工程施工图纸一份，证明设计面积80031平方米、地上是十五层并非十七层。

原告对真实性无异议，但主张实际施工中工程量有变化，被告有变更联系单提供给原告。

经庭审质证，本院对当事人提供证据无异议部分予以确认，有异议部分结合争议焦点进行论述。

双方当事人陈述一致的事实：2008年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告将诸城市密州购物广场土建、水电安装工程承包给原告施工，合同总价款为168622710.88元，开工日期为2008年10月28日，竣工日期为2010年5月1日。合同签订后，原告按约进场施工。2009年3月14日，被告向原告发送回复函一份，同意原告提出工程款支付条件，按每区每层结算一次，单价按框架1300元／㎡计算，如被告没有按时支付工程款，则所欠工程款按月息3.5%计算，每月支付利息一次并出具借条。同日，被告还出具《承诺书》一份，载明：根据原告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，被告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。2009年5月5日，被告股东会形成决议：因被告资金紧张，难以支付工程进度款，考虑到原告借款费用太高，同意从2009年5月5日起，原告所有借款垫支的工程款全部按月利率4%计算，并于每月每笔借款满一个月按时支付利息。2009年11月10日，被告全体股东协商同意支付原告工程欠款5982.465万元，逾期支付违约金2017.0174万元，全部以三区商铺进行折抵。2010年12月21日，原、被告签订《协议书》一份，约定：2010年9月16日经双方协商，原告同意被告先付拖欠工程款4500万元，违约金1760万元（双方确认额），合计6260万元。框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及《建设工程施工合同》进行决算，工程决算额与已付款额多退少补。2011年1月13日，原、被告签订《解除合同协议书》一份，约定：一、被告要求对双方签订的《建设工程施工合同》中进户门、防火门、外围地下室主体、塑钢门窗、室内装饰、地暖、电缆、桥架、暖气、南楼公寓电线穿线、室外玻璃幕墙、酒店大门顶雨篷及室外建筑物周边的踏步散水等项目内容进行甩项，甩项工程由被告另行安排施工单位施工；二、原告同意被告以商铺抵偿所欠原告约计工程款。具体数额按审计后的工程决算为准，原告处理好由原告施工项目工程的民工工资问题；三、原告做好所完成分部、分项工程进度的资料，并配合竣工验收；四、自2011年1月13日解除原《建设工程施工合同》，解除后，本工程不属于原告施工的其他建筑工程施工所发生的质量安全事故与原告无关；五、原告已施工完成的建筑工程，工程依据原约定及《建设工程施工合同》进行决算和验收，并在2011年4月13日前提供工程决算书；六、本协议确定的甩项工程，被告未能按时完工，导致原告施工部分无法验收，责任由被告承担；七、原告工程质量保修金，被告于合同保修期满后14天内一次性支付给原告。2011年4月12日，被告公司人员宋元林、薛云相出具《收条》一份，确认收到密州购物广场工程决算报告一份，总价130808373.10元。自2008年7月1日至2011年1月23日，被告共支付给原告工程款122112247.45元，其中商铺抵偿工程款4850万元，但不包括以商铺抵债的逾期付款违约金1760万元。

本案争议焦点一：原告要求被告支付工程款是否达到法定或者约定条件。本院认为，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。双方当事人于2011年1月13日签订《解除合同协议书》，约定解除了双方于2008年9月8日签订的《建设工程施工合同》，工程依据原约定及《建设工程施工合同》进行决算和验收，并在2011年4月13日前提供工程决算书。现原告已于2011年4月12日向被告提交了工程结算报告，被告虽主张签收人员无权签收，但其于2011年4月21日出具的《联系单》已明确其收到该工程决算书，现被告承认该工程虽未通过验收，但其已部分使用，且被告至今未主张工程质量问题，故被告应当按照约定支付工程款。

本案争议焦点二：原告已完成工程量（款）能否以原告提供的工程结算报告为依据。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。首先，双方约定的1300元／平方米系固定单价还是预估价。2009年3月14日的回复函、2010年12月21日协议书、2009年11月11日函均明确约定单价按框架1300元／平方米计算，被告提供的2009年5月5日《补充协议》约定“按每平方1300元的估价计算出所欠金额，由甲方出具欠条给乙方”并未明确该价格系预估价，故本院认定该1300元／平方米系双方约定的固定单价。其次，工程结算报告中工程管理费一个百分点是否符合当事人约定。2009年3月14日被告出具《承诺书》一份，载明：根据原告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，被告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。因该工程分一、二、三区，故应考查原告2009年4月底垫资完成的四层楼层是其中一区四层还是全区四层。根据被告提供的双方往来函及借条，可以确定原告已于2009年4月30日前完成了一区四层结构平面和三区六层结构平面，于2009年6月底前完成二区三层结构平面，尚未完成二区四层结构平面。该约定不明确，但被告出具回复函及借条对原告已完成的工程量及价款予以了确定，且未提供其他证据证明应包括全区四层，故应作出不利于被告的解释，即原告已按约定完成了四层楼层的结构平面，工程管理费应增加一个百分点。再次，原告是否还有未实际完成的甩项工程未列入《甩项清单》，未从总工程价款中予以扣减。本院认为，被告提供的未列入《甩项清单》的原告未实际施工的工程未经原告方签字确认，故不应从总工程款中予以扣减，即工程结算报告已剔除了原告未实际施工的所有甩项工程。最后，原告提供的《工程决算报告》与被告提供的《工程造价咨询单》的证明力问题。本院认为，原告提供的《工程决算报告》系根据双方签订的《建设工程施工合同》、《协议书》和《解除合同协议书》制作，内容详实，而被告提供的《工程造价咨询单》无分项清单和计算方式，且至今未申请审计，故原告提供的《工程决算报告》的证明力大于被告提供的《工程造价咨询单》证明力，应以原告提供的《工程决算报告》为准。综上，根据当事人约定和现有证据，原告提供的《工程决算报告》足以证明原告实际完成工程量和工程价款，无需再进行鉴定，即原告所完成工程量（款）以《工程决算报告》为结算依据，实际施工工程总价款为130807383.10元。

本案争议焦点三：工程质量保修金是否达到支付条件，应否从未支付工程款中予以扣减。本院认为，《建设工程施工合同》约定土建工程质量保修期为五年，质量保修金为施工合同价款的5%，《解除合同协议书》约定工程质量保修金由被告于合同保修期满后14天内一次性支付原告，故原告主张的工程质量保修金尚未达到支付条件，应从未支付工程款中扣减。因双方已解除合同，原告未全部施工，故工程质量保修金应按原告实际施工工程总价款130807383.10元的5%计算为6540369.15元。

本案争议焦点四：原告主张的利息应如何计算。本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方签订的《解除合同协议书》未约定欠付工程款利息和支付时间，故本院认为欠付工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方未明确工程实际交付时间，但被告自认其于2011年12月开始使用涉案工程，故本院认为利息起算时间从2012年1月1日起计算为妥。至于原告已收取的逾期付款违约金是否过高问题，因双方一致认可该1760元逾期付款违约金系另行用商铺抵偿，不包括在总工程价款当中，故本院在本案中不作审查。

综上，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务。本案中，原告已按照《建设工程施工合同》履行施工义务，并按照《解除合同协议书》提交决算报告，而被告未经验收即使用涉案工程，且未提供充分证据证明其拒付工程款具有合理性，故被告应当按照约定支付工程款。因质量保修金6540369.15元尚未达到支付条件，故应从被告欠付工程款8695135.65元中扣减，经计算被告现应支付原告工程款为2154766.50元。原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告诸城市江峰房地产开发有限公司支付原告江山市大华建筑工程有限公司工程款2154766.50元，并支付自2012年1月1日起至本判决确定履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

二、驳回原告江山市大华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72666元，保全费5000元，合计77666元，由原、被告各负担38833元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判长毛寅

人民陪审员柴ＸＸ

人民陪审员洪小双

二○一三年九月二十三日

书记员徐新伟