诸城市江峰房地产开发有限公司与江山市大华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙衢民终字第570号

上诉人（原审被告）：江山市大华建筑工程有限公司。住所地：浙江省江山市区江城北路1号。

法定代表人：何峰，执行董事。

委托代理人：赵东雁，浙江新联新律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：诸城市江峰房地产开发有限公司。住所地：山东省诸城市聚金园小区商业沿街房。现办公地点：山东省诸城市新华路人民法院对面利群社区。

法定代表人：祝培杰，执行董事。

委托代理人：周克，山东东武律师事务所律师。

上诉人江山市大华建筑工程有限公司（以下简称大华建筑公司）为与被上诉人诸城市江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人大华建筑公司的委托代理人赵东雁，被上诉人江峰公司的法定代表人朱培杰、委托代理人周克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2008年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告将诸城市密州购物广场土建、水电安装工程承包给被告施工，合同总价款为168622710.88元，开工日期为2008年10月28日，竣工日期为2010年5月1日。合同签订后，被告按约进场施工。2009年3月14日，原告向被告发送回复函一份，同意被告提出工程款支付条件，按每区每层结算一次，单价按框架1300元／㎡计算，如原告没有按时支付工程款，则所欠工程款按月息3.5%计算，每月支付利息一次并出具借条。同日，原告还出具《承诺书》一份，载明：根据被告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，原告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。2009年11月10日，原告全体股东协商同意支付被告工程欠款5982.465万元，逾期支付违约金2017.0174万元，全部以三区商铺进行折抵。2010年12月21日，原、被告签订《协议书》一份，约定：2010年9月16日经双方协商，被告同意原告先付拖欠工程款4500万元，违约金1760万元（双方确认额），合计6260万元；框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及《建设工程施工合同》进行决算，工程决算额与已付款额多退少补等。2011年1月13日，原、被告签订《解除合同协议书》一份，约定对《建设工程施工合同》中进户门、防火门等项目内容进行甩项、被告同意原告以商铺抵偿所欠被告工程款等。同日，被告向原告出具收条一份，标题为《收》，内容为“按照原约定，1760万元违约金用商铺抵偿”。2011年4月12日，原告公司人员宋元林、薛云相出具《收条》一份，确认收到被告提供的密州购物广场工程决算报告一份，总价130808373.10元。自2008年7月1日至2011年1月23日，原告共支付给被告工程款122112247.45元，其中商铺抵偿工程款4850万元，但不包括2011年1月23日《收》中载明以商铺抵偿的违约金1760万元。2013年3月30日，原告委托的山东科信工程造价咨询事务所有限公司就密州购物广场工程作出决算报告，编制结果为：109317446.84元。

因本案与（2013）衢江民重字第2号案件均涉及密州购物广场工程的工程量及工程价款问题，故法院就两案所涉密州购物广场工程的工程量及工程价款合并委托鉴定，杭州信达投资咨询估价监理有限公司于2015年8月7日作出咨42015鉴006-01号工程造价鉴定书。鉴定结果为：（一）根据框架工程1300元／平米计入，其余建筑工程综合费率按21%计入，工程造价为121302718元，其中住宅楼增加2层造价2725943元，地下车库造价为1516381元；（二）根据框架工程1300元／平米计入，其余建筑工程综合费率按22%计入，工程造价为121389585元，其中住宅楼增加2层造价2728081元，地下车库造价为1518104元；（三）根据国家规定的定额计算，建筑工程综合费率按21%计入，工程造价为82756845元，其中住宅楼增加2层造价1340445元，地下车库造价为2509489元；（四）根据国家规定的定额计算，建筑工程综合费率按22%计入，工程造价为83378240元，其中住宅楼增加2层造价1350052元，地下车库造价为2530228元。原告预交了本案的鉴定费201818元，被告预交了（2013）衢江民重字第2号案件中的鉴定费201818元。

对于本案争议问题，原审法院分析认定如下：

本案争议焦点一：被告已完工程的工程量及工程价款。本争议焦点包含四小项争议问题：1.工程量按照15层工程量计算还是按照17层工程量计算。法院认为，根据被告提供的工程技术联系单及2009年6月20日原告给被告的通知，可以反映原告要求被告对密州购物广场项目南楼公寓、住宅按17层建设施工的事实，故应按照17层工程量计算。2.按照1300元每平方米固定价格还是按照96山东定额计算。2009年3月14日的回复函、2010年12月21日协议书、2009年11月11日函均明确约定单价按框架1300元／平方米计算，故法院认定该1300元／平方米系双方约定的固定单价。就被告提出的按照框架结构固定单价1300元／平方米计算后，仍应当另行计算综合管理费22%问题，法院认为，被告在杭州信达投资咨询估价监理有限公司鉴定过程中已提出此问题，杭州信达投资咨询估价监理有限公司回复：“原、被告双方于2010年12月21日所签订的协议书中提到，‘框架工程每平方米单价及工程总价，依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算’，但并未明确单方框架1300元／平米是否含税费，从理解角度单方造价应为包含税费的价格，现按包干价1300元／平米计算，不计其余费率，计入工程造价”，现被告亦未提供证据证明其主张，故法院对被告的该主张不予采信。3.工程管理费应当按照21%计算还是按照22%计算。2009年3月14日原告出具《承诺书》一份，载明：根据被告提出在2009年4月底垫资完成四层楼层的要求，原告承诺增加该项目工程管理费一个百分点。否则，将按原定管理费支付。因该工程分一、二、三区，故应考查被告2009年4月底垫资完成的四层楼层是其中一区四层还是全区四层。根据原告提供的双方往来函件及原、被告陈述，可以确定被告已于2009年4月30日前完成了一区四层结构平面和三区六层结构平面，于2009年6月底前完成二区三层结构平面，尚未完成二区四层结构平面。该约定不明确，但原告出具回复函及借条对被告已完成的工程量及价款予以了确定，且未提供其他证据证明应包括全区四层，故应作出不利于原告的解释，即被告已按约定完成了四层楼层的结构平面，工程管理费应增加一个百分点。4.地下车库的工程量及工程价款。被告主张应当根据“就高原则”按照杭州信达投资咨询估价监理有限公司工程造价鉴定书第（四）项鉴定意见计算地下车库的工程价款为2530228元。原告认可上述工程造价鉴定书第（三）项鉴定意见总价扣除2层造价，但就地下车库造价认可该鉴定书第（一）项中的造价为1516381元。法院认为，原、被告就地下车库的造价如何计算并未作特别约定，被告主张按照“就高原则”计算造价没有依据。故本院综合以上三个争议问题的分析，认定地下车库的工程造价计算方式与其他楼层的计算方式一致，采用杭州信达投资咨询估价监理有限公司工程造价鉴定书第（二）项鉴定意见中的意见，造价认定为1518104元。综上，法院认为，被告已完工程的工程价款为121389585，现原告已支付被告的工程款数额为122112247.45元，超额支付722662.45元。原告要求被告退还超额支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

本案争议焦点二：2011年1月23日《收》中载明以商铺抵偿的违约金1760万元的款项性质问题及被告是否多收取了款项、是否应当返还问题。原告主张1760万元为垫资利息，已超过法律规定，超额部分应当返还原告。被告认为，1760万元为逾期付款违约金。法院认为，原、被告提供的证据材料中涉及与1760万元有关的材料为：1.2009年11月10日原告“关于支付浙江省江山市大华建筑工程有限公司在诸城市密州购物广场项目工程欠款的决议”，内容为“经项目全体股东协商同意，支付浙江省江山市大华建筑工程有限公司（周定明）工程欠款5982.465万元，逾期支付违约金2017.0174万元，全部以三区商铺进行折抵”；2.2009年11月11日原告给被告的函，确认“截止2009年7月3日我公司欠贵公司工程款5982.465万元、违约金2017.0174万元，同意以商铺抵顶”；3.2010年12月21日双方协议书一份，确认“2010年9月16日经双方协商，乙方（即本案被告）同意甲方（即本案原告）先付拖欠工程款4500万元，违约金1760万元（双方确认额），合计6260万元”；4.2011年1月23日收条一份，载明“按照原约定，1760万元违约金用商铺抵偿”，上述材料均反映该1760万元为违约金，而非垫资利息，故本院认定该1760万元款项性质系违约金。因上述材料系原、被告双方的结算结论材料，原告主张该1760万元为垫资利息，系从七张借条结算得出，并按4%计算了利息，该主张与上述四份材料反映的内容不能印证，且被告不予认可，法院对原告的该主张不予采纳。从双方确认需支付违约金的时间2009年11月10日，至被告实际收取商铺抵偿时间2011年1月23日，中间存在较大时间跨度，但违约金数额并未增加，反而减少为1760万元，且系用商铺抵偿支付，法院认定该1760万元违约金数额系原、被告自愿协商一致确定的数额，因无双方认可的原始结算材料可供具体审查，故法院对原、被告已经协商一致并支付完成的违约金是否适当，不予审查。原告主张1760万元系垫资利息，且超额支付，但其提供的证据尚不足以证明其主张，故法院对原告要求被告返还超付垫资利息730万元的请求，不予支持。

综上，原告合理的诉讼请求，法院予以支持，被告合理的辩称，法院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江山市大华建筑工程有限公司返还原告诸城市江峰房地产开发有限公司超额支付的工程款722662.45元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告诸城市江峰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142274元，由原告诸城市江峰房地产开发有限公司负担131247元，由被告江山市大华建筑工程有限公司负担11027元；鉴定费201818元（原告已预付），由原告诸城市江峰房地产开发有限公司负担。

判决后，江山市大华建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决部分事实认定不清，判决不当。上诉人已提供了足以证明应当另行计算综合管理费22%的证据。1.2008年9月8日签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第九条明确约定工程量按实际计算，综合费按21%计算。2.2010年12月21日签订的协议中提到框架工程每平方米单价及工程总价依据原约定及《建筑工程施工合同》进行决算。3.2009年3月14日上诉人向被上诉人发函明确要求增加项目管理费一个百分点，被上诉人发回《承诺书》明确增加一个百分点。按双方往来函件意思表示，1300元／平方则应增加管理费一个百分点即22%。4.诉讼中，被上诉人自认固定单价1300元／平米中未含管理费。5.工程预算书、投标资料、工程施工图等资料，被上诉人处应有保存，其拒不提供，应当作出不利于其的认定。二、杭州信达投资咨询估价监理有限公司作出的鉴定意见及结论有严重缺陷，不能作为判决依据。1.鉴定意见认为单方造价应为包含税费的价格，不严谨、不合理。2.鉴定机构依据无施工审图章的施工图纸及电子版就作出本案的鉴定意见，不具有证据效力。3.上诉人认为，地下车库的造价应就高核价更为合理。三、上诉人的《工程结算报告》应是本案的结算依据。四、被上诉人的诉请已超过诉讼时效。被上诉人是2011年4月12日收到上诉人的工程决算书，在长达两年多的时间被上诉人没有提出异议，上诉人认为被上诉人对于工程款不存在异议，其提起本案诉讼超过了诉讼时效。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；案件诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人江峰房开公司答辩称：一、杭州信达投资有限公司出具的鉴定报告是否有效，能否作为定案的依据问题。对此，被上诉人认为杭州信达公司做出的工程造价鉴定报告是按照一审法院书面明确的委托书，鉴定公司逐项做出的造价鉴定。这个鉴定报告本身并没有明确涉案工程究竟是按照框架工程标准1300元／平方米计算还是按照山东省1996年建筑工程的定额标准来计算，而是按照每个计价标准作出了不同的结论。该鉴定程序合法，客观公正，并且双方在一审法院开庭时，均明确表示不申请重新鉴定，现上诉人提出异议，于法无据。二、被上诉人从来没有认为该工程1300元／平米是固定单价或包含价，而是认为1300元／平米是预估价，不是结算的依据，只是为了便于工程进行过程中计算工程款。三、被上诉人是按双方约定，以及依据山东省1996年山东定额计算的标准前提下，来处理工程款的问题，并不是在确认固定单价的前提下来认定工程款的。四、上诉人认为1300／平米是包干价，另外还要支付22%管理费与常理不符，于法无据，且自相矛盾。如果是包干价，为什么还要支付各项税费，既然是包干价，就不需要再付这些费用，否则就是定额计价。五、诉讼时效问题，被上诉人认为诉讼时效并没有超过。2011年4月12日上诉人交付的工程决算报告，没有相关的决算资料，被上诉人于2011年4月21日予以撤回。并且双方当事人在建设工程合同中并没有约定收到上诉人提交的决算报告在规定时间内予以确认的事实。一审法院对这一事实也予以查明。另外，上诉人于2013年10月起诉被上诉人，被上诉人也予以抗辩，双方对该事实的争议没有超过诉讼时效。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由不能成立，请求法院予以驳回。

上诉人大华建筑公司在二审中向本院提交如下证据材料：1.大华建筑公司在2009年1月11日向江峰房开公司发出的要求支付工程垫资款及管理费的函、江峰房开公司的回复函、附表各一份。证明上诉人要求被上诉人支付工程款以及建筑面积、垫资情况，建筑费和材料费的构成，1940万元地下工程款经双方当事人确认，因被上诉人没有能力支付，直接将这个工程款转为借据。2.地下工程明细一份。证明地下车库造价应根据定额及建筑工程综合费率22%计入，造价为2530228元。

被上诉人江峰房开公司质证认为，1.对证据1的真实性没有异议。2.证据2，地下工程和地下车库是两个概念，地下工程包括了地下超市和地下车库，不仅仅是车库，有实物为证。以1300元／平米计价的鉴定结论包含了地下车库和地下超市，不能把地下工程就当成地下车库。

被上诉人江峰房开公司未向本院提交新的证据材料。

对于上诉人大华建筑公司提交的证据，因被上诉人对证据1的真实性没有异议，本院予以确认。证据2系上诉人自行书写的材料，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为：关于工程管理费的问题。原审已认定应按22%计算工程管理费，至于上诉人提出的1300元／平米的价格也应再另行计算工程管理费的主张，因双方当事人在协议中并未明确1300元／平米的价格外还应另计工程管理费，故上诉人的上述主张缺乏依据，原审未予支持并无不当。关于地下车库造价的问题。上诉人提出的就高原则并无证据支撑，在双方并无特别约定的情况下，原审认定地下车库的计价方式与其他楼层一致，并无不当。关于本案是否可以采信杭州信达投资咨询估价监理有限公司的工程造价鉴定书的问题。因本案双方当事人对工程造价有异议，在诉讼过程中，经双方当事人申请和法院委托，依法进行工程造价的司法鉴定。在上诉人未能举证存在应当重新鉴定的情形或足以推翻鉴定结论的证据的前提下，原审法院采信该鉴定意见作为本案的定案依据，并无不当。关于诉讼时效的问题。上诉人在原审中并未提出诉讼时效的抗辩，并对被上诉人的起诉进行了应诉，故上诉人于二审提出诉讼时效抗辩，本院不予采信。综上，上诉人大华建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11027元，由上诉人江山市大华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱晓龙

代理审判员　　潘　婷

代理审判员　　袁凤良

二〇一五年十二月二十二日

书　记　员　　郑霞骏