中翊新能源科技设备有限公司与北京燕山建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）京02民终929号

上诉人（原审被告）：中翊新能源科技设备有限公司，住所地北京市东城区。

法定代表人：卞**，执行董事。

委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市众贺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京燕山建筑安装有限责任公司，住所地北京市房山区。

法定代表人：ＸＸ，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，北京晋熙律师事务所律师。

上诉人中翊新能源科技设备有限公司（以下简称中翊公司）因与被上诉人北京燕山建筑安装有限责任公司（以下简称燕山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初19501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中翊公司之委托诉讼代理人***，被上诉人燕山建筑公司之委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中翊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回燕山建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程是我公司介绍给燕山建筑公司的，该公司与涉案工程所在别墅的业主存在承包关系，我公司与业主之间仅签订有《设备订购合同》，不存在涉案工程的承包关系，一审法院认定我公司与燕山建筑公司之间存在建设工程施工承包法律关系，证据不足，是错误的。2.一审法院未追加与本案有利害关系的涉案工程所在别墅的业主作为第三人参加诉讼，没有对工程量进行造价鉴定，且判令支付没有经过验收的工程的工程款，违反法定程序。3.一审法院没有对谁是发包方、实际工程造价是多少以及是否验收合格等事实进行调查，依据银行转账和发票认定双方之间具有建设工程承包法律关系，无法律依据。综上，一审法院认定事实错误，判决缺乏法律依据，请二审法院予以纠正。

燕山建筑公司辩称，中翊公司的上诉请求和理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

燕山建筑公司向一审法院起诉请求：依法判令中翊公司支付我公司剩余工程款61.6万元及利息6.36万元，并承担诉讼费。

一审法院认定事实：燕山建筑公司具有地基基础工程专业承包叁级2002/06/25,钢结构工程专业承包叁级2002/06/25建筑业企业资质,其安全生产许可证记载许可范围:建筑施工。2015年8月初，燕山建筑公司承包了位于北京市大兴区魏善庄镇绿茵花园别墅夏荫区10号的空气源热泵项目，施工范围包括：四层楼房铺地暖管、安装风机盘管，安装空气源热泵及附属的水泵、水箱、电路系统。2015年8月初开始施工，2015年12月2日完工。2015年8月6日，中翊公司支付燕山建筑公司10万元，银行业务回单（收款）附言为货款；2015年11月26日，中翊公司支付燕山建筑公司1.4万元，银行业务回单（收款）附言为工程款。燕山建筑公司在施工前和施工过程中，燕山建筑公司该工程负责人***与中翊公司工程技术负责人***就该工程施工内容、施工方案多次进行沟通确认。2015年12月28日燕山建筑公司开具北京市地方税务局通用机打发票，收款单位为燕山建筑公司，付款单位为中翊公司，工程款为73万元；同日，中翊公司工作人员***将该发票取走。本案在审理过程中，燕山建筑公司主张其与中翊公司为承发包合同关系，双方是口头协议。中翊公司主张燕山建筑公司与业主童某是承发包关系，中翊公司只是介绍人，中翊公司卖给童某的空气源热泵也由燕山建筑公司安装。

一审法院认为，本案的争议焦点为燕山建筑公司与中翊公司是否存在承发包合同关系。现分析如下：1、从燕山建筑公司提供的施工前和施工过程中***与***往来电子邮件可以认定双方就该工程施工内容、施工方案多次进行沟通确认；中翊公司主张其技术人员与燕山建筑公司只是相互配合，不是委托燕山建筑公司进行地暖施工，不符合常理。2、从燕山建筑公司提供的银行业务回单（收款）可以认定中翊公司先后两次向燕山建筑公司付款，分别为货款10万元和工程款1.4万元，发包方向承包方支付款项属正常资金往来；中翊公司主张是其给燕山建筑公司介绍的该工程，童某就通过中翊公司向燕山建筑公司付款，发包方通过中间介绍人向承包方支付款项，不符合建筑工程施工的交易习惯。3、从燕山建筑公司提供的北京市地方税务局通用机打发票及发票领取记录可以认定中翊公司收取了该工程款发票，确认工程款为73万元；中翊公司主张73万元的发票是在石家庄的另外一个地暖项目，其介绍燕山建筑公司去做，后来没有做成，燕山建筑公司说有一张发票没有用就给了中翊公司，中翊公司该说法不符合常理。综上，可以认定中翊公司将北京市大兴区魏善庄镇绿茵花园别墅夏荫区10号的四层楼房铺地暖管、安装风机盘管，安装空气源热泵及附属的水泵、水箱、电路系统工程发包给燕山建筑公司，双方确认工程价款为73万元，中翊公司已经给付燕山建筑公司工程款11.4万元，中翊公司尚欠燕山建筑公司工程款61.6万元。

现燕山建筑公司要求中翊公司支付剩余工程款61.6万元，符合法律规定，法院应予支持。燕山建筑公司要求中翊公司按年利率6%支付所欠工程款61.6万元自2015年12月2日至2017年8月21日期间的利息6.36万元，因双方没有书面合同，对付款时间及欠付工程款利息计付标准没有约定，燕山建筑公司未提供所施工工程向发包方实际交付的时间及向发包方提交竣工结算文件的相关证据，燕山建筑公司要求中翊公司支付自2015年12月2日至2017年8月21日期间的利息6.36万元的诉讼请求法院不予支持，以确定从燕山建筑公司起诉之日计付拖欠工程款利息为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院于2017年11月判决：一、中翊新能源科技设备有限公司于判决生效后10日内给付北京燕山建筑安装有限责任公司工程款61.6万元；二、中翊新能源科技设备有限公司于判决生效后10日内给付北京燕山建筑安装有限责任公司拖欠工程款61.6万元的利息（以61.6万元为基数，自2017年9月8日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回北京燕山建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，中翊公司和燕山建筑公司对双方之间是否存在承包关系、工程款的数额存在争议。

中翊公司申请证人童某出庭，欲证明其公司与涉案工程的业主之间只有设备采购合同关系、涉案工程的价格以及涉案工程质量达不到施工要求，业主拒绝验收。童某到庭陈述：其将位于北京市大兴区魏善庄镇绿茵花园别墅夏荫区10号的空气源热泵项目交由***承包，工程价款是40万，包括主机、地暖、空气盘管、储热水的水箱等，包工包料；地暖是*工程师在做，他们做的不好，他们是按50公分做的，其提出要按20公分做，最后做的30公分的；其只见过*工程师，*工程师是实际施工的主要负责人，***是施工的，他是***派来施工的人；其没有和燕山建筑公司或***签过合同，也没有谈过工程价款，也未向二者支付过任何款项；这个新能源项目是中翊公司***介绍的，工程款已实际支付***35万元；其与中翊公司之间签订过购买主机的合同，当时谈的是主机大概20万，但不光是主机，还有空气源，其没有细算，就希望把事情做好，需要多少钱其出；施工的人不尽心尽力，工程不知道是谁设计的，其让*工程师给图纸、方案和说明，都没有实现，工程存在严重的质量问题；施工结束大概有三年了，没有验收，其到现在都认为工程没有完工；其一直要求他们返工，在找中翊公司和*工程师不能解决问题后，找其他人对工程进行了维修和补救，期间发现了很多问题；在大体施工完毕的时候，其与中翊公司、***对整个工程的安装状况进行了检查，其不懂行，当时检查能过一定会让过，一切都发生在后面，全都不能使用了；其现在只把一些设备、科研成果运入别墅保存，去年夏天曾和家人在别墅里住了一个多月，没敢使用设备。

中翊公司另提交日期为2015年8月3日的电子邮件打印件一份，称该打印件是燕山建筑公司***要求与中翊公司签订合同，向中翊公司员工发送的，其公司没有签，欲证明当时的合同价格是28万。燕山建筑公司认可该邮件的真实性，称最初双方商谈时其公司报价是30万，当时**说如果是一个正常的市场价格没有办法谈，让其公司先报价低到28万，后期再增加到30多万。关于工程款数额为何最终是73万，燕山建筑公司称双方口头商定的价格是30多万，后来因为中翊公司的*工程师出的图纸和业主的需求有很大的区别，产生很多增项，包括增加安装泵站、水箱、一到四层的地暖的拆除和重新铺装，73万的工程款是中翊公司的老板***和**来找其公司时商定的。经询，中翊公司认可存在一到四层的地暖拆除又返工重新铺装的事实。双方均认可返工的原因系地暖管线的密度即间距问题，但对责任主体存在争议，燕山建筑公司称其按照中翊公司提供的图纸施工，返工是因设计不符合业主要求，中翊公司的***曾承诺其即使业主不给这钱，***也会给这钱。中翊公司称是燕山建筑公司的设计没有达到业主的要求，重新施工后仍然达不到业主要求，验收没有通过。

关于73万元的发票，燕山建筑公司称是中翊公司的***和**说要拿着发票去找童某要钱，后***来领取的数额为73万元的发票，对工程款数额再次确认。一审中，中翊公司称73万元的发票与本案无关，是其公司和燕山建筑公司接石家庄的一个地暖工程，后来这个工程没做成；燕山建筑公司做的工程项目最高价也就25万，其想着拿这个发票去做石家庄的工程。二审中，中翊公司就领取的73万元发票的去处出具书面说明，内容为：“2015年12月我司收到北京燕山建筑安装有限责任公司开出的增值税专用发票，发票项目为设备安装，金额总计人民币柒拾叁万元整（￥730,000.00）。由于我司2015年正在进行南皮县取暖节能项目，财务人员认为是此项目的安装费用，便全额计入南皮县取暖节能项目的成本费用，并没有抵扣增值税，特此说明。”经询，中翊公司称在合作不成时，正常情况下应将发票退回燕山建筑公司。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、燕山建筑公司作为实际施工方，其合同相对方是否是中翊公司；二、涉案工程的工程款数额是否可以确认为73万元。

关于焦点一，燕山建筑公司称其系从中翊公司处承包涉案工程，双方之间存在合同关系。中翊公司虽对此予以否认，但分析本案证据，燕山建筑公司提供的施工前和施工过程中***与中翊公司技术人员***往来电子邮件可以证明双方曾就该工程施工内容、施工方案进行沟通确认；提供的银行业务回单显示中翊公司曾先后向燕山建筑公司支付货款和工程款；中翊公司申请的证人童某即涉案工程所在北京市大兴区魏善庄镇绿茵花园别墅夏荫区10号的业主，当庭亦陈述涉案工程系其交由中翊公司***承包，燕山建筑公司的***系***的施工人员，且否认与燕山建筑公司或***签订过合同和商谈过工程款。综上，根据现有证据可以认定中翊公司从童某处承包工程，中翊公司将涉案工程交由燕山建筑公司施工，燕山建筑公司与中翊公司之间系合同相对方，燕山建筑公司就涉案工程向中翊公司主张工程款，并无不当。中翊公司有关双方之间不存在合同关系以及本案应追加童某作为第三人参加诉讼的上诉意见，依据不足，本院不予采信。根据现有证据，燕山建筑公司已经施工完毕，涉案工程已经交付，燕山建筑公司有权向中翊公司主张工程款。

关于焦点二，首先需要指出的是，确定工程款数额并非必然采用鉴定方式。本案中，燕山建筑公司主张工程款数额为73万元，并提供竣工结算书、北京市地税局机打发票、发票领取记录、记账凭证等予以证明。中翊公司虽否认发票中显示的工程款数额，但是对其所述领取发票的原因未提供证据予以证明，对发票的使用所做的说明亦不足以令人信服。考虑到双方所述涉案工程存在返工的情况，73万元的工程款数额，亦不无可能。故根据双方举证质证的情况，一审法院认定双方之间确认工程款数额为73万元，并无不当。对于中翊公司所述本案对工程款数额的认定会影响业主童某权利的问题，本院认为，中翊公司与童某之间对于工程款的约定和结算问题，属于另一合同关系，与本案并非同一合同关系，中翊公司与童某之间就工程价款的约定，并不足以否定中翊公司与燕山建筑公司之间工程款的数额，反之亦然。现中翊公司已支付燕山建筑公司工程款11.4万元，尚欠付工程款61.6万元，一审法院判令中翊公司支付该笔款项并支付利息并无不当，本院予以确认。关于一审判决认定的利息起算点，燕山建筑公司并未提出异议，本院亦予确认。

综上所述，中翊公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9960元，由中翊新能源科技设备有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员蒋春燕

审判员***

二〇一八年四月十八日

法官助理*佳

书记员程飞