北京腾达市政工程有限公司
北京格瑞恩科贸有限公司等与北京隆昌兴业市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2019）京02民终8378号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京格瑞恩科贸有限公司，住所地北京市海淀区恩济花园13号楼一层北京天泰吉宾馆921室。
法定代表人：祝东，总经理。
委托诉讼代理人：扈文玲，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：苏丽婷，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京隆昌兴业市政工程有限公司，住所地北京市密云区大城子镇政府东侧海惠诚综合楼101室-137。
法定代表人：支秀方，经理。
委托诉讼代理人：刘兴华，北京市时代九和律师事务所律师。
原审被告：北京腾达市政工程有限公司，住所地北京市朝阳区小红门镇南顶路。
法定代表人：高跃军，董事长。
委托诉讼代理人：高云华，男，该公司员工。
原审被告：北京亦庄京芯园投资发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街甲5号3号楼8层。
法定代表人：王玉然，执行董事。
委托诉讼代理人：王庆喜，男，该公司员工。
上诉人北京格瑞恩科贸有限公司（以下简称格瑞恩公司）因与被上诉人北京隆昌兴业市政工程有限公司（以下简称隆昌兴业公司）、原审被告北京腾达市政工程有限公司（以下简称腾达公司）、原审被告北京亦庄京芯园投资发展有限公司（以下简称京芯园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初18996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
格瑞恩公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第六项，改判驳回隆昌兴业公司支付利息的诉讼请求，支持隆昌兴业公司赔偿30万元。事实和理由：1．直到2017年格瑞恩公司仍在向隆昌兴业公司付款，且格瑞恩公司与腾达公司款项往来直到2016年还在进行，以及隆昌兴业公司未足额为格瑞恩公司开具发票，所以利息起算时间从2015年1月1日开始计算不当，应该从2017年6月1日起算；2．隆昌兴业公司未按照约定编号混凝土施工，造成损失30万元，应由隆昌兴业公司承担；3．一审法院决定鉴定费用负担时，格瑞恩公司负担过多，应予以调整。
隆昌兴业公司辩称，同意一审判决。双方合同约定隆昌兴业公司不需要开具发票，所以格瑞恩公司以此为由不付款，理由不能成立。
腾达公司述称，同意格瑞恩公司的上诉请求。工程是整体验收，发生时间在2016年12月19日，一审法院起算利息时间不当；格瑞恩公司与腾达公司对混凝土不符合约定进行了磋商，约定罚款30万元，目前还没有实际扣除。
京芯园公司述称，同意一审判决。
隆昌兴业公司向一审法院起诉请求：1．格瑞恩公司、腾达公司支付工程款1 967 858.9元、退税款14 417元，支付利息（自2015年1月1日至实际给付工程款之日止，以1 967 858.9元为基数，按年利率3.14%计算）；2．京芯园公司在未支付工程款范围内连带支付上述款项。
格瑞恩公司向一审法院反诉请求：隆昌兴业公司赔偿因施工不合格，道路铺油所用混凝土标号不符导致的损失30万元。
一审法院认定事实：
一、关于合同约定及履行情况。
2014年，京芯园公司与腾达公司签订《京芯产业园项目小市政工程合同》，约定由腾达公司承包京芯产业园项目小市政工程，本承包总金额（暂定）12 320 981元。
2014年4月28日，腾达公司（甲方，管理方）与格瑞恩公司（乙方，挂靠方）签订《承包工程协议书》，约定乙方挂靠在甲方名下承包北京亦庄京芯园市政工程，挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方向甲方缴纳管理服务费和相关税费。
此后，格瑞恩公司将涉案工程转包给隆昌兴业公司，双方签订《施工承包协议》，约定承包范围为图纸范围内雨水、污水、中水、消防、道路工程；工程造价暂定700万元，最终以实际竣工结算为准等。
另查，格瑞恩公司与隆昌兴业公司均不具备施工资质。
关于开工完工时间。隆昌兴业公司主张2014年4月进场施工，同年9月27日完工，10月中旬退场。格瑞恩公司主张涉案工程开工时间为2014年7月，同年年底竣工。
经询问，格瑞恩公司、腾达公司与京芯园公司均认可涉案工程已经完工、验收并交付使用，格瑞恩公司与腾达公司、腾达公司与京芯园公司均已结算、付款完毕。腾达公司及京芯园公司提交了结算协议、付款凭证等证据。
二、双方就案件事实的争议焦点。
（一）隆昌兴业公司与格瑞恩公司工程价款的核算。
根据隆昌兴业公司申请，一审法院委托北京建智达工程管理股份有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2018年10月26日出具工程造价司法鉴定书，后因新证据及双方意见，于2019年1月23日出具工程造价司法鉴定书（修正稿）。鉴定过程中，经一审法院释明，格瑞恩公司、腾达公司与京芯园公司均未提供涉案工程图纸等相关资料。鉴定结论为：合同内，隆昌兴业公司方金额为4 065 990.5元，格瑞恩公司方为3 634 657.6元，争议金额为431 332.91元；洽商内（争议），隆昌兴业公司方金额为78 904.77元，格瑞恩公司方金额为0元。报告中对争议项进行了说明。评估费53 457元，由隆昌兴业公司预交。
隆昌兴业公司不认可评估价格，主张工程造价为4 238 275.9元（含洽商78 904.77元）。格瑞恩公司认可工程造价为鉴定报告中的3 634 657.6元，不认可存在洽商项目。
（二）关于付款情况。
格瑞恩公司主张已经付款2 757 717元（其中含垫付的钩机费22 300元）。隆昌兴业公司经核对，对格瑞恩主张的付款中转给石磊的5万元（格瑞恩公司法定代表人祝东转到石磊个人账户）以及垫付的钩机费22 300元提出异议，认为与本案涉案工程无关，对垫付情况并不知情，认可收到工程款2
685 417元。
（三）关于税款。隆昌兴业公司主张因合同中约定无需向格瑞恩公司开具工程款发票，故格瑞恩公司应支付给腾达公司开具45万元工程款增值税发票的相关税费。
（四）关于反诉的损失。
格瑞恩公司主张工程图纸上8519.2平方米沥青路面要求铺设标号为AC10的沥青混凝土，但隆昌兴业公司未按要求标号进行施工，而是铺设了标号为AC13-15的沥青混凝土，因此腾达公司进行了处罚，罚款金额30万元，方式是从另一工程的工程款中进行了30万元的扣减。隆昌兴业公司认可未铺设标号为AC10的沥青混凝土，曾主张因为标号问题已经对工程造价做出让步，后又提出格瑞恩公司并未提出异议，且工程已经验收并实际使用，视为对事实情况的认可，不认可罚款30万元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。隆昌兴业公司与格瑞恩公司签订的《施工承包协议》，因格瑞恩公司与腾达公司之间为挂靠关系，隆昌兴业公司及格瑞恩公司均没有施工资质而无效。但涉案工程已经竣工验收合格并实际使用，隆昌兴业公司有权要求参照合同约定支付工程价款以及欠付的工程款利息。腾达公司认可已经取得京芯园公司的全部工程款。
关于工程造价。隆昌兴业公司不认可鉴定结论中就其主张施工项目所得出的工程造价金额，理由不足，法院对司法鉴定书予以确认，法院根据工程造价鉴定结论，结合案情就争议项的金额予以确认。关于洽商项目，隆昌兴业公司证据不足，法院不予确认。
1、雨水工程争议项，关于井室增加深度，隆昌兴业公司主张按竣工图纸电子版计入，格瑞恩公司方不予认可，但隆昌兴业公司并未将电子版交由法院组织质证，而是直接提交给鉴定机构，鉴定完毕后的庭审中亦未向法院提交该份证据，故井室增加深度产生的价款法院不予确认。
2、污水工程争议项。
（1）关于井室增加深度争议，隆昌兴业公司主张按竣工图纸电子版计入，格瑞恩公司方不予认可，但隆昌兴业公司并未将电子版交由法院组织质证，而是直接提交给鉴定机构，鉴定完毕后的庭审中亦未提交该份证据，故井室增加深度产生的价款法院不予确认。
（2）关于化粪池进出口球墨铸铁管件规格争议，因工程量确认单中只明确数量未明确规格，鉴定按照同管径DN200球墨铸铁管件计入，即8157.79元，同格瑞恩公司方主张金额。隆昌兴业公司主张按竣工图纸电子版计入，格瑞恩公司方不予认可，但隆昌兴业公司并未将电子版交由法院组织质证，而是直接提交给鉴定机构，鉴定完毕后的庭审中亦未提交该份证据，故该项价款法院对鉴定意见予以认定，对隆昌兴业公司主张金额不予确认。
3、道路工程争议。
（1）工程量争议。关于工程量争议，因鉴定机构认为缺乏明确鉴定依据，鉴定结论中并未出具鉴定意见，仅列明双方主张，即隆昌兴业公司主张金额为376 973.13元，格瑞恩公司主张金额为371 697.54元，争议金额为5 275.59元。因双方对自己的主张均未提供充分证据证明，故该项金额法院酌情认定 374 334.54元。
（2）、主材争议。隆昌兴业公司未按设计标号铺设沥青混凝土，鉴定结论按合同中的标号AC10单价420元/吨计入，隆昌兴业公司主张为335 622.42元，格瑞恩公司主张为0元。经询问，双方均认可实际铺设的沥青混凝土标号为AC13。考虑到施工项目已经竣工并投入使用，该部分款项应予支付。法院参考施工当时AC10与AC13标号的差价酌情确定，金额为323 637.42元。
4、土方回填工程。根据鉴定说明因隆昌兴业公司向法院提交的《京芯园B1、B2、B3、B4楼土方回填高程计算表》只能计算出所有包含道路结构所占体积的挖填土方工作量，现需扣除道路结构所占挖填土方工程量，因此按《京芯园B1、B2、B3、B4楼土方回填高程计算表》无法计算。格瑞恩公司方主张金额为207 500元，按隆昌兴业公司提交竣工图纸电子版计算隆昌兴业公司主张的金额为268 508.75元。因并未将电子版交由法院组织质证，而是直接提交给鉴定机构，鉴定完毕后的庭审中亦未提交该份证据，故法院对隆昌兴业公司主张的价款不予认定，该部分造价按本诉格瑞恩公司方主张金额计算。
关于付款情况。双方争议的付款金额是格瑞恩公司法定代表人祝东转到石磊个人账户的5万元以及垫付的钩机费22 300元，格瑞恩公司主张的付款5万元无法看出与本案的关联性，可另行解决，关于垫付费用，格瑞恩公司的证据不足以证实费用产生的真实性、必要性及关联性，故法院确认已支付工程款2 685 417元。
综上所述，法院确认涉案工程造价为3 960 932.02元，扣减已支付工程款2 685 417元，尚欠1 275 515.02元未付。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。格瑞恩公司认可涉案工程于2014年年底竣工，隆昌兴业公司主张从2015年1月1日开始计算利息并无不当。关于利息计算标准，隆昌兴业公司主张按年利率3.14%计算，未超出法律规定，法院予以支持。
关于税款，隆昌兴业公司主张格瑞恩公司承担其已开发票部分的工程款税款，依据不足，法院不予支持。
关于反诉，格瑞恩公司要求隆昌兴业公司承担罚款30万元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
京芯园公司与隆昌兴业公司不存在直接合同关系，将工程合法发包给腾达公司，现京芯园公司提交的证据证实已经和腾达公司结算并付清应付工程款，隆昌兴业公司不认可京芯园公司付清工程款，但未提交相反证据，故隆昌兴业公司要求京芯园公司承担付款义务，法院不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，于2019年4月30日判决：一、北京隆昌兴业市政工程有限公司与北京格瑞恩科贸有限公司签订的《承包工程协议书》（此处应为笔误，应为《施工承包协议》）无效；二、判决生效后十日内，北京格瑞恩科贸有限公司给付北京隆昌兴业市政工程有限公司工程价款1 275 515.02元；三、判决生效后十日内，北京格瑞恩科贸有限公司给付北京隆昌兴业市政工程有限公司工程款利息（以1 275 515.02元为基数，自2015年1月1日起至实际付清工程款之日止，按年利率3.14%计算）；四、北京腾达市政工程有限公司对上述二、三项承担连带责任；五、驳回北京隆昌兴业市政工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京格瑞恩科贸有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，格瑞恩公司提交两份证据，祝东账户明细（显示2017年1月16日向支秀方付款250 000元）、客户回单（显示京芯园公司于2016年12月22日向腾达公司支付工程款），拟证明一审法院起算利息时间不当。隆昌兴业公司认可证据真实性，但认为祝东向支秀方付款部分已计入已付款，利息起算时间与京芯园公司、腾达公司之间付款无关；腾达公司认可格瑞恩公司的证明目的；京芯园公司认可第二份证据真实性，对第一份证据真实性无法核实，格瑞恩公司的证明目的与京芯园公司无关。本院认为，计入已付款部分的款项与欠付款项及利息无关；京芯园公司、腾达公司之间付款的时间与格瑞恩公司、隆昌兴业公司之间应付款时间无关，不能决定利息起算时间。
本院对一审法院认定事实予以确认。
另查明，《施工承包协议》第七条第二款约定全部工程（一期）完工后，隆昌兴业公司按双方约定的组价原价上报工程结算并于一个月内谈定结算价款，格瑞恩公司就双方谈定的结算价款于一周内全额支付给隆昌兴业公司；第七条第四款约定格瑞恩公司向隆昌兴业公司支付所有的工程款，隆昌兴业公司无需向格瑞恩公司提供发票（隆昌兴业公司应向格瑞恩公司提供相应数额收据、相应的材料票）。
本院审理中，格瑞恩公司、腾达公司均认可因混凝土不符合约定导致的罚款30万元并未实际扣除；同时腾达公司表示，与京芯园公司结算时并未因铺错混凝土扣减工程款，但铺错混凝土确实违反合同约定。
本院认为，根据查明事实，腾达公司与格瑞恩公司签订《承包工程协议书》，格瑞恩公司与隆昌兴业公司签订《施工承包协议》，所以一审法院判决第一项应系笔误，其所指向的应为隆昌公司与格瑞恩公司《施工承包协议》无效，该部分笔误不影响当事人的实体权利，本院予以指出。
本案争议焦点为：利息起算时间是否妥当；30万元是否属于隆昌兴业公司混凝土不符合约定导致格瑞恩公司的实际损失。
关于焦点一，隆昌兴业公司与格瑞恩公司均认可一审法院认定的欠付工程款数额。隆昌兴业公司与格瑞恩公司之间的《施工承包协议》应为无效，结合《施工承包协议》第七条第二款的约定内容，本案不宜依据约定确定应付款时间。由于格瑞恩公司认可2014年年底竣工，所以一审法院参考工程交付时间，确定从2015年1月1日起算利息，并无不当。且，确定利率也非高标准，所以该部分一审判决，应予以维持。
关于焦点二，隆昌兴业公司未按照约定使用混凝土，属于违约。但合同中并未就此约定违约责任。一审法院计算工程款时，已基于材料不符合约定酌定材料价款，格瑞恩公司因混凝土标号与合同不符的损失已得到一定程度的弥补。除此之外，格瑞恩公司仍要求隆昌兴业公司赔偿30万元，但其未证明隆昌兴业公司铺设混凝土不符合约定而造成的实际损失，所以30万元并非格瑞恩公司的实际损失，格瑞恩公司该部分诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
另外，关于鉴定费用，实际发生费用为53 457元，一审法院在确定鉴定费用负担时总额存在错误，本院予以调整。但具体分配结果，本院参考一审法院分配情况以及对鉴定意见采信情况，酌情在隆昌兴业公司和格瑞恩公司之间确定各自负担数额。
综上所述，格瑞恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费53 457元，由北京隆昌兴业市政工程有限公司负担19 060元（已交纳），由北京格瑞恩科贸有限公司负担34 397元（北京隆昌兴业市政工程有限公司已预交，北京格瑞恩科贸有限公司于本判决生效后七日内支付北京隆昌兴业市政工程有限公司）。
二审案件受理费7300元，由北京格瑞恩科贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 霍翠玲
审 判 员 王金龙
二○一九年七月二十三日
法 官 助 理 高 磊
书 记 员 孙辰姝
