某某与衢州市安地钢结构有限公司、福建省尤溪县三林木业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

(2014)衢柯民重字第2号

原告：***。

委托代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。

委托代理人：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。

被告：衢州市安地钢结构有限公司，住所地：浙江省衢州市经济开发区（衢州特色工业园区内）。

法定代表人：王文贤，董事长。

委托代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。

委托代理人：姜良劲。

被告：福建省尤溪县三林木业有限公司，住所地：福建省三明市尤溪县尤溪经济开发区埔头园。

法定代表人：纪任彬，董事长。

原告***与被告衢州市安地钢结构有限公司（以下简称为安地公司）、福建省尤溪县三林木业有限公司（以下简称为三林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理后，于2014年7月9日作出一审判决。***不服,提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院经审理后，于2014年11月12日作出民事裁定，认为原审作为定案的证据未经开庭质证，程序违法，故撤销原判，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，于2015年1月29日、2015年9月25日公开开庭审理。审理过程中，原告申请对自己施工的造价进行鉴定，本院予以准许，并委托衢州华瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定。鉴定报告出具后，本院于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人胡剑飞，被告安地公司的委托代理人姜素梅参加了上述庭审。原告***的委托代理人陈信国、被告安地公司的委托代理人姜良劲参加了第一次庭审。被告三林公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2010年初，被告安地公司承接了被告三林公司6#、7#车间钢结构厂房建设工程，包括土建和钢结构工程。安地公司承接后，公司副总姜良劲将土建业务介绍给原告，并口头说该业务定额很高，愿意将其中的土建部分按原价分包给原告，公司只收5%的管理费。经协商，原告与安地公司签订了土建承包合同及补充协议，合同采取固定价格方式，总价款约定为3320514元，并约定工程进度款的拨付，材料补差、税金、图纸设计及管理费的承担。在施工过程中，三林公司于2010年8月30日发函给安地公司，增加了合同外的施工项目，包括地基夯实：锅炉房、5#厂房、刨花房、烘干窑、中间厂区道路等；6#、7#厂房消防、部分水电安装。双方对单价及人工费进行了调整，从而改变了采用固定价格的方式。工程即将竣工时，原告从三林公司得知，安地公司给原告的造价低于三林公司给安地公司，方知被欺骗。2011年11月24日，原告向安地公司报送了《建筑工程结算》，其中6#厂房建筑面积为3511平米，工程总造价为1401655元；7#厂房建筑面积为8039平米，工程造价为3065719元，总造价报价为4467374元，但不包括水电安装及零星工程。安地公司未提出异议，也无任何回复。后经原告了解获悉，两被告于2012年5月7日在未告知原告的情况下签订了工程结算书，将土建部分最终审核意见降至3432058.80元。原告结合图纸变更及签证联系单单方测算，土建工程造价为4467374元、零星工程为22024元、水电安装为358585元，工程总造价计4847983元。扣减管理费5%及营业税3.43%计408685元，已付工程款1161600元，代付工资及材料款398882元，已付郑成田178220元，安地公司实际尚欠2700596元。2012年8月13日，原告因触犯刑律，失去人身自由，直至2014年1月16日获释。期间，由于被告不支付工程进度款，不结算不付款，导致原告负债无法归还向他人借款垫付在工程上的借款及利息，被众债权人追债。在这种情况下，原告委托蔡洪星向被告催款。2013年5月16日，蔡洪星代表江山市安都建设有限公司（以下简称为安都公司）与三林公司、安地公司签订了《协议书》，该协议主体、内容上都存在严重问题，内容涉及原告方的利益显失公平、重大误解及乘人之危等情况，属于可撤销协议。诉讼请求：1.依法撤销2013年5月16日签订的《协议书》；2.判令被告安地公司支付工程款2700596元及利息（自2012年2月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算）。被告三林公司作为业主在欠付工程价款的范围内承担责任。本案在重审过程中,原告将诉讼请求变更为：1.判令被告安地公司立即向原告支付工程款3339716元，利息350670元（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年2月21日起至2014年11月20日止，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程欠款实际还清之日止）；2.判令被告三林公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。

被告安地公司答辩称：原、被告于2010年6月20日签订的协议及2010年11月26日签订的补充协议系有效协议，协议约定采用固定价款方式，且工程款必须先收到业主方拨付的土建进度款后才能支付。合同外项目系三林公司自行发包，与被告无关。原告施工的土建工程不符合质量要求，导致工期延误，并且业主返工，也导致了业主拖欠工程款，其要求被告支付工程款无事实依据。2013年5月16日，原告委托其堂弟蔡洪星与被告及三林公司签订《协议书》，三方系在认可了三林公司的审核报告以后，对增减工程量进行确认。协议签订后，蔡洪星又于2013年5月29日向被告提交三林公司的土建工程结算资料，以便被告依此审核确定原告完工的土建工程款。该协议符合当事人真实意思表示，应当严格遵照执行。经审核，被告尚欠原告土建工程款784090元，含业主审核报告水电、金刚砂部分结算价245286元，共计1029376元。三林公司至今尚欠被告工程款未付清。根据协议约定，原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，要求驳回原告的诉讼请求。

被告三林公司未作答辩。

经审理，本院认定事实如下：

2010年6月8日，被告三林公司与被告安地公司签订一份《建设工程施工合同》，约定三林公司将6#、7#厂房土建工程发包给安地公司施工，土建承包范围：6#、7#厂房地基强夯、基础为独立基础、基础浇筑、1.2米外围砖墙维护、散水面及坡道、室内地面浇捣；7#厂房二层楼面（包括楼面及楼承板）。不包括水、电及室外工程；合同价款为4318338.60元；合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：6#厂房按190元/平方米、7#厂房按213元/平方米计价，结算价按合同总价进行，当钢材及水泥价格超过或低于预算价的5%时进行材料补差。2010年6月20日，被告安地公司与原告***签订一份《土建工程施工合同》，约定安地公司将6#厂房建筑面积为4114.14㎡；7#厂房建筑面积为16604㎡.地基强夯、施工图范围土建部分承包给***施工，合同价款为3320514元，本合同价款为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：6#厂房按169.92元/平方米，7#厂房按157.88元/平方米计价，结算价按合同总价进行；当钢材及水泥价格超过或低于预算报价5%时，进行材料补差或扣除，承包人应上交发包人结算总价5%管理费及承担土建部分所有费用（含税金）和工程施工图设计费24000元。双方还就工程进度款支付等作了约定。2010年11月26日，双方又签订一份《补充协议》，明确开工日期在2010年7月15日，土建全部完成并竣工验收合格后，经双方按合同约定条款进行结算后30天内支付至合同总价的97%，余3%工程款作为质保金，满一年后15天内付清。发包人支付承包人工程款必须先收到业主方（建设单位）拨付的土建进度款后才能支付。

2010年8月30日，三林公司发函给安地公司称，现有以下合同外具体项目委托安地公司一并施工，合同外项目工程量按实际结算，单价根据当地情况由双方派驻代表商定，包括：一、地基夯实：锅炉房、5#厂房、刨花房、烘干窑、中间厂区道路等；二、二厂区卫浴楼；三、6、7#厂房、消防、照明、部分水电安装；四、厂区道路路面工程。10月12日，安地公司回函称，关于合同外工程项目（土建、水电、道路等）施工承包，为了减少管理环节及费用，安地公司认为三林公司可直接发包给协助单位江山市安都建设有限公司。2011年6月3日，三林公司通知安地公司称，因土建工程进度缓慢，特别是7#车间二层楼面的水泥硬化，没有按会议纪要的要求施工，直接影响三林公司整个投产计划。三林公司认为要改变施工方案，另行确定施工队伍进行施工，并附施工预算表，在总工程造价中扣回。***在通知中签署同意按投标书内的数额扣回。安地公司2011年6月17日发函三林公司称，因7#厂房的二层楼另行确定施工队伍，有关二层楼面扣除工程款按施工协议中预算价让利后的价格计算，同时二层楼面的施工质量及安全等所有责任均由三林公司承担。

涉案工程于2012年2月20日经验收合格。原告***于2012年8月13日因刑事犯罪被限制人身自由，直至2014年1月16日获释。2012年9月21日，原告蔡红方委托其堂兄弟蔡洪星代为进行工程款结算、及办理与工程有关的一切事务。2013年5月15日，福建晏圣工程管理有限公司受三林公司的委托，就三林公司6、7号车间等工程结算出具审核报告。2013年5月17日，甲方三林公司与乙方安地公司、丙方江山市安都建设有限公司（***）签订一份协议书（以下称为三方协议），约定2013年5月16日，甲乙双方及有连带关系的丙方有关代表就6号、7号车间工程款结算事宜充分协商，达成三方均能接受的处理意见，形成以下协议：一、异议确认：自去年以来，甲方从初步结算工程款中提出有总数559377元的异议，供三方协商。现处理如下：1、甲方因质量问题提出扣除181416.90元，其中：金钢砂14746元、砼地面161528.90元、铝合金5142元。乙方、丙方同意铝合金扣除5142元，砼地面扣除80627元，丙方同意金钢砂扣除7373元。2、甲方委托有资质单位审核结算，经审核工程款总数核减373760元：其中土建348994元，钢结构24766元，乙方、丙方同意土建扣除200000元，钢结构扣除24766元。3、乙方、丙方同意扣除6#车间落水管洞口未封堵1200元、验收费3000元。以上有异议的共计559377元。乙方、丙方同意314735元从初步结算总额中扣除，丙方同意扣除7373元；二、工程款总数确认：截止2013年5月16日，甲方按初步结算欠乙方1836578元。扣除以上314735元，甲方欠乙方1521843元。甲方直接委托丙方施工的金钢砂地面工程款共145784元，已付63000元，扣除7373元，尚欠75411元，因丙方未提供票据未付（在付款前需提供）；三、还款计划：以上欠款总数1597254元。甲方承诺于2013年6月底前支付797254元（含丙方75411元）。2013年10月底前支付80万元；四……。三方协议签订后，蔡洪星于5月29日向安地公司提交土建工程结算资料（土建工程施工合同、补充协议、建筑工程预算书、三方协议书、工程审核书），安地公司依据上述工程资料对土建工程款进行审核。截止到起诉之日，安地公司转账支付给***工程款及为其代付民工工资共计1508767元。2014年1月9日，三林公司向安地公司送达工程款支付情况函，明确已付工程款10863842元，尚欠土建工程款1162254元。

安地公司因工程款纠纷向福建省尤溪县人民法院提起诉讼，要求三林公司支付工程款1162254元及利息。福建省尤溪县人民法院经审理，于2014年10月23日作出（2014）尤民初字第1636号民事判决书，判决三林公司于本判决生效后十日内一次性给付安地公司工程款1162254元并支付自2012年8月1日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的利息。上述判决书已生效，安地公司已向福建省尤溪县人民法院申请执行。

经原告***申请，本院委托衢州华瑞工程造价咨询有限公司对原告所施工的工程造价进行鉴定,衢州华瑞工程造价咨询有限公司经鉴定后作出（2016）建鉴字第002号工程造价鉴定书。上述鉴定书认为：根据原告意见，6#厂房鉴定造价为914843元，7#厂房鉴定造价2669080元，合同外工程鉴定造价695197元，其中超出图纸范围内强夯316543元，三林公司与安都工程内容156525元，6#厂房水电72092元，7#厂房水电150046元，上述鉴定造价合计4456655元；根据被告安地公司意见，6#厂房鉴定造价为638702元，7#厂房鉴定造价1987892元，合同外工程鉴定造价470311元，其中超出图纸范围内强夯268221元，三林公司与安都工程金刚砂耐磨地面内容不属于签订范围，暂未计，6#厂房水电64849元，7#厂房水电137241元，上述鉴定造价合计3096842元。上述鉴定的鉴定费用35633元由原告***预交。

原告***提交了下列证据：三林公司厂房土建工程施工合同及补充协议、6#、7#施工图纸及说明、图纸会审纪要、2010年8月30日三林公司发给被告的函、安地公司与三林公司签订的施工协议部分条款及安地公司提供给三林公司的建筑工程预算书、水泥混凝土立方体抗压强度试验报告、会议签到表、江山市安都建设有限公司与三林公司签订的施工协议书、两被告之间的工程结算书、三林公司的承诺、水电安装工程审核书、零星工程审核表、照片；被告安地公司向本院提交下列证据：建设工程施工合同、土建工程施工合同、建设工程预算书及补充协议三林公司的函件及安地公司回函、声明、通知、三林公司的通知、预算表、安地公司回函、三林公司工地所有材料、工人各班组的欠款表、三林公司资金使用申请表、2012年9月10日、9月14日三林公司的函及2012年9月19日安地公司发给原告的通知、质量整改通知书、工程联系单、付款凭证、结算单、授权委托书、原告给三林公司复函、关于7#厂房金刚砂，砼地面工程款结算建议、三方协议书、工程款支付情况确认函、支付凭证及双方的庭审陈述证实以上认定的事实。

对本案的争议焦点，本院分别分析如下：

一、原告***与被告安地公司签订的建设工程施工合同及补充协议效力的问题。安地公司从三林公司处承包工程后，将其中的土建工程分包给***施工，***为自然人，并无建筑施工企业资质，双方签订的工程施工合同及补充协议违反法律强行性规定而无效。根据司法解释的相关规定，本案土建工程经竣工验收合格，合同双方应当参照合同约定的工程价款结算。

二、蔡洪星代理签订的2013年5月16日三方协议书对原告是否有约束力的问题。***在服刑期间，委托蔡洪星代为进行工程款结算及办理与工程有关的一切事务。根据委托代理关系，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人承担民事责任。从外表形式上看，蔡洪星在协议中涉及在乙方及丙方的两处签字，其中丙方是江山市安都建设有限公司（***），丙方称谓涉及***，乙方签名处系安地公司盖章及蔡洪星签字。从实际表述的内容上看，三方协议是以工程款结算为目的，涉及工程质量扣款，包括各施工人施工的钢结构、土建、金钢砂工程等内容。故，蔡洪星签订的三方协议在形式及实质内容上均由代表原告***的意思表示。土建工程施工缓慢，存在工程质量等问题，业主另行确定施工队伍进行施工，在总工程造价中扣回，上述事实三林公司、安地公司及***往来的函件对此作了认可，且三方协议条款是在明确甲方委托审核结算的基础上形成，各签约主体意思表示真实，内容合法有效。***主张蔡洪星仅代表江山市安都建设有限公司签字的理由不能成立，***应对三方协议中涉及该方的内容承担民事责任。因该三方协议并未明确***施工部分的总造价，故***施工部分的总造价不应以三方协议作为依据。

三、双方对鉴定报告的分歧如何认定。对衢州华瑞工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》，原告认为报告书中4456655元造价客观真实，应予采纳；被告认为双方对工程造价已经三方协议进行结算，故不同意原告方鉴定申请，也不同意上述鉴定报告中的任何结论。本院认为，上述鉴定报告因原告与被告安地公司在地面强夯，中粗砂、碎石、水泥、材料、人工费的不同意见，故对双方不同意见做具体分析。对2011年3月20日签证联系单，原告与被告安地公司分别提供了不同版本。被告安地公司提供的联系单中没有“人工费按2011年信息价调整”，原告提供的联系单中则有“人工费按2011年信息价调整”。根据庭审调查，原告承认“人工费按2011年信息价调整”系原告本人所写，因原告提供的联系单系原告本人所保存，现被告提供的联系单中没有“人工费按2011年信息价调整”的表述，故不排除原告事后自行添加的可能，且原告未提供证据证明上述签证单中的信息价系2011信息价闽建筑（2010）43号，故本院对原告主张人工费按2011年信息价闽建筑（2010）43号调整的意见不予采纳。地面强夯部分的单价，原告认为应按安地公司中标的40元/㎡计算。本院认为，地面强夯单价双方并未约定，34元/㎡系来源于三林公司与安地公司结算价格，本院对34元/㎡的单价予以采纳。对中粗砂、碎石及水泥的价格应按2011年3月20日施工联系单中确认的价格计取，该项价格应在鉴定机构方案二中的价格加上6#厂房签证砂石料与施工期信息价的差值52767元、7#厂房签证砂石料与施工期信息价的差值42222元，故原告***施工部分的造价为3191831元。

四、本案工程款如何计算的问题。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***与安地公司对涉案承包协议的无效均有过错，本院对***应上交给安地公司的管理费酌定为3191831元×5%中的40%计63836.62元。参照认定的原告方施工的总造价3191831元，扣除协议中约定的图纸设计费24000元、三方协议土建承担费用82627元、管理费63836.62元，代土建扫尾整改费27326元、代交税金197893.52元(3191831元×6.2%)、已付工程款1508767元，剩余工程款为1287381元。

综上所述，本院对原告要求安地公司支付工程款的合理部分，本院予以支持。因三林公司欠安地公司土建工程款1162254元的事实，由法院生效判决予以证实，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案工程于2012年2月20日经验收合格，工程款的利息应从次日起计付。原告要求被告支付律师费损失因双方没有约定，本院不予支持。对原告预付的鉴定费,由双方各承担一半。江山市安都建设有限公司涉及的金钢砂款应由其直接主张，本案不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告衢州市安地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***土建、水电工程款1287381元及利息（从2012年2月21日起到工程款实际付清之日止按年利率6%计付）。

二、被告衢州市安地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***鉴定费损失17816.5元。

三、被告福建省尤溪县三林木业有限公司在欠付被告衢州市安地钢结构有限公司工程款1162254元的范围内对上述第一项支付义务承担连带责任。

四、驳回原告***其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36963元，保全费5000元，共计41963元，由原告***承担20577元（已预交），被告衢州市安地钢结构有限公司承担21386元，于本判决生效之日起十日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审　判　长　　余建华

代理审判员　　沈发玲

人民陪审员　　余河洲

二〇一六年九月二十六日

书　记　员　　郑　重