衢州市安地钢结构有限公司与贵州六盘水豪龙水泥有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙衢商终字第377号

上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州市安地钢结构有限公司。住所地：浙江省衢州市经济开发区（衢州特色工业园区内）。

法定代表人：王文贤，该公司董事长。

委托代理人（特别授权代理）：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州六盘水豪龙水泥有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡中箐村。

法定代表人：赵岳军，该公司董事长。

委托代理人（特别授权代理）：徐耀山，浙江中桥律师事务所律师。

上诉人衢州市安地钢结构有限公司（以下简称“安地公司”）与上诉人贵州六盘水豪龙水泥有限公司（以下简称“豪龙公司”）为承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由审判员舒红胜担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员揭其勇参加的合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人安地公司的委托代理人姜素梅、上诉人豪龙公司的委托代理人徐耀山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年12月15日，豪龙公司与安地公司签订《豪龙公司4800t／d水泥生产线项目煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》一份，约定：安地公司承包豪龙公司在贵州省××水市××县双嘎乡工地煤均化库钢结构工程，承包范围为钢结构制作与安装，不含土建、水电、防火涂料、输送等。合同价款为固定价3100000元；合同签订一周内，豪龙公司支付合同总价款30%作为预付款，钢结构主构件进场后7日内支付合同总价30%作为进度款，钢结构主体包括檩条安装完成后7日内支付合同总价25%作为进度款，屋面板安装完成、该子项工程完工后7日内支付合同总价5%作为进度款，工程竣工验收后，开具全额增值税发票后7日内支付结算总价5%，剩余5%作为质保金，于完工后满一年一周内无息付清；具体开工时间以现场具备安装条件，由豪龙公司提前书面通知时间为准；现场具备安装条件前10日豪龙公司书面通知安地公司进场施工，安地公司应在接到进场施工通知后10日内到达施工现场；豪龙公司于合同签订后三天内提供五套图纸给安地公司；钢结构安装开工前，由豪龙公司组织安地公司、监理和土建施工单位对钢结构基础及预埋钢板进行共同验收，并办理书面移交手续，向安地公司交付的基础及预埋钢板应符合施工图纸设计要求及土建验收规范；若安地公司未按合同及附件约定履约，应承担相应违约责任，由此造成的损失依法由安地公司承担；因安地公司迟延履行安装义务，需承担豪龙公司已支付款项每日千分之一的违约金。若豪龙公司未按合同及附件约定履约，由豪龙公司承担相应违约责任，由此造成的损失依法由豪龙公司承担；因豪龙公司未按合同期限付款，逾期需承担欠款总额每日千分之一的违约金。钢结构材料选用为钢柱、钢梁、钢仓、抗风柱材质为Q345B钢；屋面及墙面采用0.5mm厚980型板，采光板用1.2mm厚板。合同附工程概（预）算单，分项工程为钢结构部分、围护门、窗及材料部分、排水部分、制作费及油漆、安装费、运输费、安全措施费、税金。豪龙公司向安地公司提供了天津水泥工业设计研究院有限公司的设计图纸，安地公司依约按图制作钢结构构件。

2012年12月31日、2013年1月6日，豪龙公司分别支付安地公司预付款500000元、430000元，共计930000元。后豪龙公司提出改变基础图纸，把钢柱直接安装在混凝土挡土墙预埋件上，豪龙公司提交安地公司一张煤预化库挡土墙平面图，要求按此图施工，双方于2013年1月16日签订《安全协议书》一份，施工过程中或投入使用后，如因上述变更导致混凝土挡土墙裂缝、垮塌而引起钢结构倾斜、倒塌所造成的一切责任均由豪龙公司承担，安地公司不承担由于上述变更而导致的一切经济和法律责任。2013年1月25日、1月29日，豪龙公司收到安地公司发送的钢结构41.54吨。双方因变更设计、挡土墙上安装钢柱等问题发生争议，安地公司未继续发货，豪龙公司未组织安地公司、监理和土建施工单位对钢结构基础及预埋钢板进行共同验收，并办理书面移交手续。2013年2月25日，豪龙公司传真通知安地公司务必在3月4日前发货并派安装人员到场。3月1日，豪龙公司发函给安地公司，要求安地公司将合同项下已完成制作的主要构件进场，同意工期确定为2013年3月30日止，在期限内完成承揽工作。3月2日，安地公司回函给豪龙公司，认为该工程基础施工变更存在重大安全隐患，同时预埋件不符合建筑施工规范，进度款未按合同支付，没有按约定执行基础移交的规定，办理基础验收及书面移交手续，不具备开工条件，A轴线上所有钢柱直接安装在素混凝土挡土墙上，使工程存在重大结构安全隐患，安地公司提出终止合同，安地公司已加工好该工程所有的构件，垫资了二百余万元，要求豪龙公司采购该批构件，后期运输及安装安地公司不再负责。3月9日，豪龙公司回函安地公司，认为安地公司单方解除合同系严重违约行为，希望安地公司将原合同履行完毕，在土建工程移交及土建工程与钢结构工程施工配合过程中，豪龙公司没有任何隐瞒，混凝土上建钢结构，豪龙公司曾已交付安地公司书面承诺函。即使存在基础工程问题，也可在施工过程中解决，安地公司作为承揽人，应主动与设计、监理部门联系解决，双方系承揽合同关系，并非买卖合同关系，豪龙公司没有义务购买安地公司制作的钢结构件。后双方协商未果。

2013年4月1日，安地公司起诉至原审法院，请求判令：1、解除双方2012年12月15日签订的《煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》；2、豪龙公司支付材料及制作费1335889.12元，并承担违约金90000元及案件诉讼费用。诉讼过程中，豪龙公司提出反诉，要求判令安地公司归还工程预付款930000元及利息（自交付款项之日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日）；赔偿解除合同造成经济损失1423000元；支付违约金55800元并承担诉讼费用。原审法院于2014年4月8日作出（2013）衢柯商初字第330号民事判决，该判决于2014年11月14日被本院裁定撤销，发回重审。原审法院于2014年11月25日重新立案受理。案件重审过程中，安地公司变更第1项诉讼请求为：确认双方2012年12月15日签订的《煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》于2013年3月2日解除；变更第2项诉讼请求为：豪龙公司支付材料及制作费1335889.12元，承担违约金90000元，并支付逾期付款利息（利息以1335889.12元为基数，自2013年1月25日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付清之日止）；增加第3项诉讼请求：豪龙公司承担逾期提货的仓储费，按占地面积540.11平方米，按12元／月／平方米计算（2013年3月3日计算至2015年1月4日为142589.04元，之后的仓储费费用据实计算）。

另查明，根据工程概（预）算单、构件清单及双方确认的情况，可以确定安地公司已完成相关钢结构的制作加工。诉讼过程中，双方确认合同已于2013年3月2日解除。

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人签订的《豪龙公司4800t／d水泥生产线项目煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事人应依约全面履行。案件的争议焦点为：1、豪龙公司在原设计图纸外改变基础图纸，要求安地公司按其另行提供的煤预均化库挡墙平面图施工是否违约。根据国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条之规定，建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。豪龙公司在未得到原设计单位核准的前提下，直接修改设计文件，违反了建筑法规；根据双方合同约定，钢结构安装开工前，由豪龙公司组织安地公司、监理和土建施工单位对钢结构基础及预埋钢板进行共同验收，并办理书面移交手续，向安地公司交付的基础及预埋钢板应符合施工图纸设计要求及土建验收规范。豪龙公司提供的煤预化库挡土墙平面图未经原设计单位核准，其向安地公司交付的基础不符合施工图纸设计要求及土建验收规范。故豪龙公司的行为违反法律规定及合同约定，构成违约；2、安地公司发函要求解除合同，是否构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，豪龙公司未经原设计单位核准，变更施工图纸，但该违约行为尚未达到致使合同目的无法实现的程度。且豪龙公司提出改变基础图纸后，双方曾达成安全协议，协议签订后安地公司向豪龙公司发送部分钢结构，安地公司作为承揽人，其主张工程存在重大隐患，可以催告豪龙公司在合理期限内提供符合规范的基础和图纸，其在未进行任何催告的情况下，无权直接要求解除合同，故安地公司的行为构成违约。3、合同解除导致的损失如何承担。诉讼过程中，双方当事人一致确认合同已于2013年3月2日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于安地公司的损失：安地公司为履行合同而进行的加工制作，由于合同解除导致损失应得到赔偿，考虑其自身的违约责任，本院酌定合同双方各承担损失的50%责任。安地公司花费的制作费、材料费共计2234289.12元，结合材料存在的残值，综合认定安地公司的总费用为1934948元，扣除豪龙公司已支付的930000元，剩余费用由豪龙公司承担50%的责任，即502474元。关于安地公司主张的违约金、逾期付款利息、仓储保管费损失和豪龙公司主张的经济损失和违约金，因合同双方均存在违约，且违约责任相当，故各自承担相应的损失。2015年8月23日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，作出判决：一、确认安地公司与豪龙公司签订的《豪龙公司4800t／d水泥生产线项目煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》于2013年3月2日解除。二、豪龙公司于判决生效之日起十日内支付安地公司材料费及制作费共计502474元。三、驳回安地公司和豪龙公司的其他诉讼请求。本诉受理费18916元，由安地公司负担12856元，豪龙公司负担6060元。反诉受理费26070元，减半收取13035元，由豪龙公司负担，于本判决生效之日起十日内缴纳。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

上诉人安地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定安地公司构成违约无事实与法律依据。2012年12月15日双方签订《煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》，对相关事项作出了明确约定。合同签订后，安地公司依约加工好所有钢结构构件，并将部分运送到豪龙公司场地准备安装。但是，豪龙公司改变原基础设计，将原设计图纸中安装在独立基础上的钢柱变更为直接安装在混凝土挡土墙上。安地公司对此提出异议，要求豪龙公司提供原设计单位出具的设计变更联系单或新的设计图纸，但豪龙公司未予理睬，只是承诺由此施工引起的安全事故责任由其自己承担。因豪龙公司擅自变更设计未得到设计单位的认可，该施工存在重大案件隐患，故安地公司最终未施工安装。豪龙公司在履行合同过程中存在违约，而安地公司并无过错，不存有违约。法律法规对于工程施工变更设计应取得原设计单位认可有相应的明确规定。2、在工程施工中，工程设计是施工管理的前提，变更设计将直接导致合同目的无法实现。原审判决错误地认定安地公司在无进行任何催告的情况下无权解除合同。首先本案不属于迟延履行的情况，安地公司无需催告，即使需要催告，在双方多次磋商的过程中，安地公司也实际进行了催告。其次，解除合同系请求权，行使该权无任何限制，合同一方当事人任何时候都可提出解除，只是能否解除要符合法律规定。原审判决在认定双方已于2013年3月2日实际解除合同的情况下，再认定安地公司无权要求解除合同，显然不合逻辑。3、原审判决认定各自承担50%的责任对安地公司不公，对安地公司请求的31600元运费未作出判决，对所请求的违约金、逾期付款利息、仓储保管费未予支持属判决错误。综上，安地公司请求二审法院撤销原判第二项，改判支持其一审诉讼请求。

针对安地公司的上诉，豪龙公司答辩称：1、豪龙公司变更设计后将图纸报送安地公司，双方签订《安全协议书》，安地公司现有的制作构件也是按变更后的设计制作，可见其接受了豪龙公司变更后的设计。在合同履行过程中，安地公司未要求豪龙公司提供设计单位出具的变更设计联系单，而豪龙公司已取得设计单位出具的联系单证实变更后的设计达到原设计要求。安地公司单方解除合同，存有过错，应承担责任。2、豪龙公司系加工承揽合同中的定作人，有权变更定作物，安地公司无权拒绝。本案所涉的变更属于一般性变更，豪龙公司的该变更不违反法律规定。3、合同解除是形成权，非请求权，安地公司未经催告直接单方解除合同。安地公司请求运费包括在合同价款中，不应另行计取。豪龙公司认为，安地公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法作出判决。

上诉人豪龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决事实认定错误。本案的争议为安地公司在主构件达到进场条件而不进场，反而单方解除合同。安地公司在签订《安全协议书》后且完成制作时提出解除合同，系无争议的情况下单方违约解除合同的行为，与豪龙公司变更设计无关。豪龙公司一直催促安地公司进场，但安地公司拒绝，导致现场移交无法办理。原审判决未审查安地公司单方解除合同给豪龙公司造成的损失。豪龙公司提供的《工程联系单第01号》真实有效，但原审判决未予认定。原审判决对《交安验收记录》不予认定，无法律依据。该记录能证明豪龙公司的基础设施在2013年1月20日前具备安装条件，因安地公司拒绝进场，拒绝履行合同义务，而非豪龙公司不组织交安验收。2、原审判决片面适用法律。本案的损失包括豪龙公司迟延投产损失和安地公司已制作完成且滞留在安地公司内的钢结构损失，该损失均因安地公司单方解除合同引起，应由其承担。豪龙公司提供的证据能证明其变更设计取得了原设计单位的认可，其亦催促安地公司现场交安而安地公司拒绝，故豪龙公司不应承担责任。三、原审判决认定安地公司的损失无证据证明。安地公司即使不履行安装义务，其也可依约将主构件运进场，本案损失也不至于如此巨大，本可以避免损失的产生。豪龙公司请求二审法院撤销原判，支持其反诉请求。

针对豪龙公司的上诉，安地公司答辩称：1、原审判决对于豪龙公司变更设计及其未组织验收交付基础事实，已作出正确认定。2、一审中豪龙公司自认其已交由他人完成该煤均化库的钢结构安装，可见其主张的损失不能成立。3、豪龙公司提供的《工程联系单第01号》加盖的是天津水泥工业设计研究院有限公司设计管理部的章，系该设计研究院内设部门的印章，不能对外代表设计研究院。而联系单作为设计内容的组成部分，理应与设计书相同，由设计研究院出具，并且由相关设计审核人员签名。至本案一审起诉前，安地公司都未收到变更设计联系单，豪龙公司在一审诉讼过程中才提供该变更设计的工程联系单，可见系为应付诉讼而提供。4、按照双方签订的《煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》第九条约定，应由豪龙公司在安装开工前组织安地公司等单位共同验收，并办理书面移交手续，但从工程交安记录上看并无安地公司盖章。5、受钢材价格下跌的影响，安地公司已制作完成而未交付的钢结构损失巨大。综上，安地公司请求二审法院驳回豪龙公司的上诉请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有：一、豪龙公司在履行与安地公司签订的《煤均化库钢结构制作与安装承揽合同》过程中是否存有违约；二、安地公司是否存有违约；三、如何确定当事人的责任承担；四、安地公司的损失该如何确定，及豪龙公司主张的损失能否得到支持。

对于焦点一，豪龙公司是否存有违约的问题。本案安地公司承揽施工的是钢结构制作安装工程，其安装制作必须符合建筑规范要求，安全等级要求高。豪龙公司作为定作方，其虽有权就定作物的安装设计作出调整，但必须得到承揽人的同意及取得设计单位的认可，而其在未取得原设计单位认可的情况下与豪龙公司签订的《安全协议书》并不当然具有法律效力。豪龙公司于事后取得原设计单位设计管理部认可的工程联系单，亦不能当然视作取得原设计单位的认可。在豪龙公司已然变更设计并进行基础施工的情况下，即使安地公司到现场接受基础移交，双方已不能按原设计要求办理基础验收移交。豪龙公司在未取得原设计单位有效认可的情况下变更设计，致使双方产生争议，导致合同未完全履行而解除，其存有违约。原审判决认定豪龙公司的行为构成违约，并无不当。

对于焦点二，安地公司是否存有违约的问题。因豪龙公司变更基础设计，双方于2013年1月16日签订了《安全协议书》，安地公司于此后运送了部分钢结构构件到豪龙公司施工场地，并完成全部钢结构的制作，可见其当时并无解除合同的意向，而之后其未经有效催告而解除合同的行为显然不符合《合同法》的规定，不利于交易安全的维护。安地公司作为专业的钢结构安装单位，应具备更专业的钢结构安装安全法律意识，其签订自身亦认为无效的《安全协议书》，有违商业行为的诚信要求。由此可见，安地公司的行为亦构成违约。安地公司主张其作为合同一方任何时候无需任何理由都可提出解除合同，只是能否解除需符合法律规定，故原审判决认定其在未进行催告的情况无权直接解除合同，系错误认定。而实际上，安地公司并非仅仅提出解除合同，而是实际单方解除了合同，而其当时该解除合同的行为并无《合同法》的依据，安地公司也误解了解除权的性质。原审判决认定安地公司的行为构成违约，亦无不当。

对于争议三，在双方都存在违约的情况下，如何确定各自的责任承担比例。虽然豪龙公司与安地公司均存有违约，但是豪龙公司拒绝接收安地公司已制作完成未交付的钢结构构件，又另行定作安装，可见其对损失的扩大负有更大的责任。本院确定豪龙公司承担60%的责任，安地公司承担40%的责任。

对于争议焦点四，双方的损失应否支持，如何确定的问题。安地公司请求的材料及制作费1335889.12元，系由总的制作及材料费2234289.12元加已支付运费31600元扣除收到的930000元后所得。在确定该部分损失之前，应对已经交付的钢结构材料费、加工制作费及未交付的钢结构的残值进行确定。安地公司已经交付的钢结构为41.52吨，占全部制作完成的391.772吨钢结构的10.6%，以此比例计算交付钢结构的制作及材料费为2234289.12元的10.6%即236834元，其中制作费为512123.49元的10.6%即54285元。安地公司未交付钢结构材料的残值为1722165.63元扣减已交付的材料费182549元后按20%计算得307923元。由此计算得，未交付的钢结构制作及材料损失为2234289.12元扣减236834元再扣减307923元后为1689532.12元。该损失由豪龙公司承担60%，即为1013719.27元。而安地公司应将收到的930000元款项扣除已交付的钢结构价值236834元再扣除运费31600元后的661566元返还给豪龙公司，折抵后豪龙公司应支付的数额为352153.27元。对于安地公司主张的违约金及逾期付款利息，因无合同依据，原审法院对此未予支持，并无不当。而对安地公司主张的逾期提货仓储费，因其已于2013年3月2日单方提出解除合同，未交付的钢结构构件亦非属豪龙公司所有而由安地公司仓储保管，其主张豪龙公司承担该费用，无法律依据，不应得到支持。对于豪龙公司反诉主张安地公司返还930000元预付款，本院认为该款项应扣除其已收到的钢结构的价值及运费，并已在上述其应承担的损失中予以抵销。对豪龙公司主张的利息、损失及违约金，因无明确的合同与事实依据及主要责任在其自身，故不予支持。

综上，对两上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商重字第3号民事判决第一项。

二、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商重字第3号民事判决第二、三项。

三、贵州六盘水豪龙水泥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿衢州市安地钢结构有限公司损失共计352153.27元。

四、驳回衢州市安地钢结构有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回贵州六盘水豪龙水泥有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费18916元，由衢州市安地钢结构有限公司负担12334元，贵州六盘水豪龙水泥有限公司负担6582元；反诉受理费26070元，减半收取13035元，由贵州六盘水豪龙水泥有限公司负担。二审案件受理费23219元，由衢州市安地钢结构有限公司负担17394元，贵州六盘水豪龙水泥有限公司负担5825元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　舒红胜

审　判　员　　祝伟荣

代理审判员　　揭其勇

二〇一六年一月八日

书　记　员　　姜晓晟