***与**等承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019）鲁01民终2869号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月17日出生，汉族，住山东省平阴县。

委托诉讼代理人：邵志勇，济南槐荫律政法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年2月25日出生，汉族，住北京市。

被上诉人（原审被告）：北京华融经纬装饰工程有限公司，住所地北京市。

法定代表人：陈俊任，总经理。

原审第三人：董兰强，男，1981年11月4日出生，汉族，住山东省茌平县。

上诉人***因与被上诉人**、北京华融经纬装饰工程有限公司（以下简称华融公司）、原审第三人董兰强装饰装修合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由**、华融公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实欠妥。1.虽然**与董兰强是签订合同的当事人，但实际施工人及结算人是***，且***是本案一审的原告，与董兰强是合伙人。2.**与董兰强的结算是在***向一审法院提起民事诉讼后进行的，明显侵害了***的合法利益。***与**、华融公司的结算产生纠纷，且已经提起民事诉讼，其结算应当在法庭的主持下进行，其自行结算此时应认定无效。3.**与董兰强均没有参加民事诉讼，应当承担未到庭的不利后果。二、一审法院没有将事实查清即作出判决是错误的。***与董兰强系合伙关系，双方因平阴玛钢业务（以济南狼腾数控设备有限公司的名义施工）将工程款项打到济南狼腾数控设备有限公司的账户上，被第三人以不正当、欺骗的手段全部截取，也未告知***。***以自己公司的名义在向槐荫区人民法院提起诉讼时，才知道工程款项已被董兰强领取，有槐荫区人民法院的判决为证。因此在***向一审法院提起本诉讼时，将董兰强列为无独立请求权的第三人，就是为防止第三人与**、华融公司和解。一审法院在没有对各方当事人的身份情况调查清楚的前提下，且在**、华融公司及董兰强没有到庭的情况下，认为董兰强与**、华融公司结算并无不当的错误结论，并驳回***的诉讼请求是错误的。

**未作答辩。

华融公司未作答辩。

董兰强未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、华融公司支付工程款69775.1元；2.诉讼费用由**、华融公司承担。诉讼中，***变更其第一项诉讼请求，要求**、华融公司支付工程款47213.50元。

一审法院认定事实：1.**、董兰强签订的安装合同。2016年5月26日，**（发包人）与董兰强（承包人）签订《铝合金百叶窗、铁艺栏杆制作安装合同》（以下简称安装合同）一份，该合同的主要内容为：**将济南长清“济南建邦?唯园B地块”共计27栋楼的百叶窗制作安装工程和C24-C31、C34、C35号楼的室内外栏杆安装工程承包给董兰强。该合同经**、董兰强签字确认。

2.董兰强、***签订的合作协议。2016年6月9日董兰强（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，该协议主要内容为：经双方协商，确认合作“建邦?原香溪谷”项目的楼梯护栏、百叶窗工程；董兰强负责前期与需方接触、定价（需***同意）、订立合同；***负责合同确定后的资金管理和发放以及制作安装等施工（董兰强配合）；施工进行中，所需材料及其他费用需经双方同意，并在相应单据上签字确认，单据确认后交由***保存，董兰强可留存复印件；……工程总额减去所有费用后的利润由双方五五分成。该协议经董兰强、***签字捺印确认。

3.董兰强以**、华融公司为被告提起的诉讼。2017年10月左右，董兰强以**、华融公司为被告向山东省茌平县人民法院提起诉讼，要求**、华融公司支付工程款69775.10月及利息。该案于2018年3月12日移送一审法院审理。***得知情况后欲参加诉讼，而董兰强于2018年5月9日申请撤回起诉，一审法院于2018年5月22日作出（2018）鲁0113民初808号民事裁定书准许董兰强撤回起诉。

4.***与**协商结算的事实。***曾单方制作结算单据一份，注明的制作时间是2016年6月2日，工程款合计260213.50元。***、**于2018年5月22日通过微信就该结算单据对账，**陈述“以上工程量基本都对，空调栏杆我算出来只432米，你怎么算有570.14米”。***陈述，该结算单据是根据华融公司的结算制作，但未能提交其所述结算资料，仅向一审法院提交“北京华融经纬装饰工程有限公司栏杆结算”复印件一宗（未加盖华融公司印章），并陈述，该复印件系自（2018）鲁0113民初808号案件卷宗复印。经审查，因（2018）鲁0113民初808号未开庭审理即裁定准许撤回起诉，当事人提交的证据均为复印件，且未经庭审质证。***另陈述，该结算单据后经**电话确认，但未能提交证据证明。

5.2018年5月31日，***向一审法院提起了本案诉讼。庭审中，***明确表示，其诉状中所述工程款金额281775.1元、未付款金额69775.1元系依据董兰强在（2018）鲁0113民初808号案件中的起诉状而得出，现依据2016年6月2日结算单确认涉案工程款金额为260213.50元，***提交银行账户明细一宗、2017年1月27日微信转账2000元的记录一份，证明**向其付款的情况，并自认**已经向其付款共计212000元，尚欠47213.50元（一审法院审查，***计算有误，260213.50元-212000元应为48213.50元），并变更其诉讼请求，要求**、华融公司支付工程款47213.50元。

6.**与董兰强结算、付款，并告知***的事实。2018年6月4日，**通过微信向***发送以下照片：**、董兰强2018年5月23日签订的结算协议书；结算明细；董兰强手持三份一百元人民币与**同框照片；董兰强于2018年6月4日出具的收款证明；济南西到北京南的2018年6月4日高铁票；**、董兰强的答辩状。并告知***“以上材料一会一起快递至长清开发区法庭”。**、董兰强向一审法院递交答辩状时提交了上述材料，***的手机中亦保存有相应微信通信记录。上述材料的主要内容为：**、董兰强于2014年5月26日签订了一份安装合同，现经双方协商，就工程款结算、支付达成协议；工程款结算总金额244074元，已经支付212000元，余款32074元，未付款协商确认为3万元；**仅对董兰强本人履行余款支付义务；董兰强收到**现金3万元，建邦唯园项目工程款全部结清，双方签订的施工合同自动解除。

7.庭审中，***提交济南市槐荫区人民法院作出的（2018）鲁0113民初2072号民事裁定书一份，用于证明董兰强无权结算涉案款项。经审查，该民事裁定书与本案无关。

一审法院认为，**、董兰强、***均系自然人，无施工涉案工程的资质。因此，**、董兰强签订的安装合同为无效合同。董兰强、***签订的合作协议，目的是为了施工安装合同所涉工程，主要内容是约定双方的权利和义务。基于同样的理由，该合作协议中约定施工涉案工程的内容无效，但其他利润分配等内容是合同当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该合作协议确定了董兰强、***的个人合伙关系。根据**、***的微信通信记录，以及**直接向***付款的事实，可以认定**对董兰强、***的个人合伙关系是知情的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案安装合同虽然无效，但涉案工程已经施工完毕，并履行至结算工程款的阶段，合同当事人应当本着公平合理的原则结算、支付工程款。

依据认定的事实，**、***曾于2018年5月22日通过微信协商结算，但**对***单方制作的结算单据提出了异议，双方并未达成一致意见。***陈述，此后**在电话中已经确认了该结算单据，但未能提交证据证明，不予采信。另，***提交的其他证据也无法证实该结算单据与其实际施工情况相符，因此，***主张依据该结算单据确定工程价款，不予支持。

**与董兰强提交的证据能够证明双方结算、付款并告知***的事实。***主张**、董兰强无权结算且侵害了其权益，对***该主张不予支持。理由为：第一，**、董兰强是涉案安装合同的当事人，双方结算并无不当；第二，虽然涉案工程系由***负责施工，但无法据此否认***、董兰强的个人合伙关系，以及两人合伙施工涉案工程的事实，董兰强作为合伙人有权与**结算；第三，***提交的证据不足以证明其与**已经结算完毕，也不足以证明工程价款为260213.50元而非**、董兰强结算的244074元，况且，对涉案工程而言上述两个价款的差额在合理范围之内，不足以说明存在显失公平的情形且侵害了***的权益。综上，对**与董兰强已经对涉案工程结算并付清款项的事实予以认定。

综上所述，涉案工程款已经结算并支付，***要求**、华融公司再次付款，不予支持。至于***、董兰强因个人合伙产生的纠纷，相关权利人可另行主张权利。**、华融公司、董兰强经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席裁判。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1544元，减半收取772元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***与董兰强系合伙关系，且涉案的合同系董兰强与**签订，故董兰强与**进行结算并不违反法律规定。

**与董兰强签订的结算协议书中载明工程款总额为244074元，已支付工程款为212000元，余款为32074元，未付款协商为3万元。***对**与董兰强已经结算的事实及已付工程款无异议，但认为总工程款应当为260213.5元。因双方主张的工程款总额差距不大，且***提交的微信记录中不能证实**对其主张的工程款予以认可，故***提交的证据不足以证实**与董兰强之间存在恶意串通。因**已向董兰强足额支付工程款，故一审法院对***要求**支付工程款的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1544元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　刘　洋

审判员　　李　静

二〇一九年五月二十日

书记员　　李宜濂