魅立酒店管理（上海)有限公司诉某某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终12212号

上诉人（原审被告）：魅立酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1508号1幢103室。

法定代表人：陈卫珍，总经理。

委托诉讼代理人：陈永稠，公司员工。

委托诉讼代理人：胡建敏，北京京大（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：夏显坤，男，1974年8月13日生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。

被上诉人（原审原告）：宋冀星，男，1973年5月13日生，汉族，住北京市丰台区。

被上诉人共同委托诉讼代理人：窦锦波，天津庆江律师事务所律师。

原审第三人：北京筑典建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区大屯路安慧逸园16号楼106室。

法定代表人：彭浩平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：强力，国浩律师（合肥）事务所律师。

上诉人魅立酒店管理（上海）有限公司（以下简称魅立公司）与被上诉人夏显坤、宋冀星，原审第三人北京筑典建筑装饰工程有限公司（以下简称筑典公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初92795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人魅立公司之委托诉讼代理人陈永稠、胡建敏律师，被上诉人夏显坤、宋冀星之共同委托诉讼代理人窦锦波律师，原审第三人筑典公司之委托诉讼代理人强力律师到庭参加审理。本案现已审理终结。

魅立公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：第一，被上诉人未依《建设施工合同》、《补充协议》之约定完成样板间施工，被上诉人实际完成的工程量远低于《工程审价司法鉴定意见书》的认定，且其亦未提供施工过程中实际支出费用的凭证。上述《意见书》以被上诉人单方提交材料为依据，结论与事实不符，应当重新审价。第二，上诉人与被上诉人所签合同上的筑典公司公章是否系伪造，应当通过司法鉴定予以确定，即便确系伪造，上诉人亦有理由相信被上诉人有权代理筑典公司与上诉人签约并实际履行。因此，被上诉人构成表见代理，筑典公司实为合同相对方，应当承担合同项下权利义务。第三，被上诉人没有能力垫资承包涉案工程，上诉人受到诈骗并已就此报案。被上诉人收取上诉人支付的400万元，但资金去向不明，该笔资金的性质系被上诉人是否构成合同诈骗的重要审查内容，故本案民事纠纷案件审理有违“先刑后民”的处理原则。

夏显坤、宋冀星辩称，不同意上诉人魅立公司的上诉请求。第一，鉴定机构作出的《工程审价司法鉴定意见书》合法有效，工程款金额应当依据鉴定意见予以确定。鉴定机构现场勘查时，上诉人未予出席；鉴定机构向上诉人发送相关材料后，上诉人也未予回复。故系上诉人怠于配合，鉴定符合法定程序。第二，被上诉人系实际施工人，认可上诉人已向其支付400万元工程款，并有权要求上诉人支付剩余工程款。要求驳回上诉，维持原判。

筑典公司述称，不同意上诉人魅立公司的上诉请求。第一，被上诉人伪造筑典公司公章与上诉人签订合同，筑典公司对合同的签订及履行毫不知情，筑典公司在知情后立即如实告知了上诉人，并建议上诉人尽快采取措施以维护自身合法权益。第二，被上诉人不构成表见代理，被上诉人并非筑典公司的员工、法定代表人或股东，筑典公司未向上诉人出示过委托书，合同签订地点亦非筑典公司，故被上诉人并无表见代理外观。要求驳回上诉，维持原判。

夏显坤、宋冀星诉至一审法院，请求判令：1、魅立公司支付夏显坤、宋冀星工程款人民币（以下币种相同）2,010,068.69元；2、魅立公司支付工程垫资款65万元；3、本案诉讼费由魅立公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月17日，宋冀星以承包方筑典公司名义与发包方魅立公司、担保方王某签订补充协议一份，约定：一、最终造价的确认：XX酒店部分总价(含XX部分里的大堂、隐蔽工程及公共部位)为房间单价乘以房间数，暂定单价为10万元（上下浮动10%）。承包方进场施工完4套样板间后三个工作日内，由承包方提供详细的工程量清单报价，发包方在收到报价后5个工作日内审核确认，双方协商确认，并作为合同附件，与原合同具有相同的法律效力。二、工程款的支付方式：1、本项目为垫资项目，承包方承诺垫资总造价的50%（暂定1,500万元），因此至工程竣工验收，发包方支付工程总造价的50%。剩余款项按以下方式支付：酒店正式开业后前三个月每个月支付150万元，而后三个月每月支付120万元，而后三个月每月支付80万元，剩余450万元按9个月平均支付，每个月支付50万元。18个月内完全付清……2、工程进度款的支付：签订合同，发包方支付400万元工程预付款，在确认计量结果后，发包方应向承包人支付工程款（进度款）：8月25日之前支付二次工程款200万元，9-11月底每月平均支付250万元，工程竣工验收后再支付150万元。承包方筑典公司落款处由宋冀星签名。

2017年6月23日，魅立公司发送《开工通知书》一份：致北京筑典建筑装饰工程有限公司：XX大厦施工准备工作就绪，具备开工条件，经本公司研究决定从2017年6月24日开始正式开工。底部由夏显坤签名签收。之后，夏显坤、宋冀星进场施工。

2017年6月23日，宋冀星以筑典公司名义与魅立公司签订《付款协议》一份：经双方协商决定，由付款方支付的上海XX大厦整改工程的首批备料款直接支付给北京筑典建筑装饰工程有限公司的合作公司：深圳XX有限公司。本次款项的支付额度共：人民币400万元整，由深圳XX有限公司出具劳务发票（后补）。开户行……账号……。落款处付款方由魅立公司盖章并由王某、陈永稠签名，收款方由宋冀星签名。同日，魅立公司向深圳XX有限公司汇款400万元。原审中，夏显坤、宋冀星确认已收到该首笔工程款。

2017年8月18日，筑典公司出具委托授权书一份：本授权委托书声明：我（彭浩平）系北京筑典建筑装饰工程有限公司的法定代表人，现授权委托宋冀星（身份证号……）、夏显坤（身份证号……）为我公司的合法代理人，就上海XX酒店装修项目的事宜，以本公司的名义洽谈与之有关的一切事宜。代理人无转委托权。

2017年8月21日，魅立公司向筑典公司发送《关于XX大厦工程装修的函》，1、根据双方约定，2017年8月31日前完成样板房装修，要求如期完成；2、要求出具工程预付款400万元的回执单；3、要求于25日前提供《工程预算单》、《工程总进度计划》、《施工现场保险》。该函由宋冀星于次日签收。之后，宋冀星回函，关于样板房完成时间滞后的原因除了其本身责任、天气恶劣外，魅立公司也有责任，魅立公司提供样板房施工图为2017年7月18日，魅立公司及设计师确认材料样品、家私的时间为2017年8月11日，而木饰面等材料的加工周期最少需要30天，魅立公司提供XX的隐蔽验收标准及施工工艺标准的时间为2017年8月16日等。

2017年8月30日，上海市公安局浦东分局出具《受案回执》：魅力酒店管理（上海）有限公司陈永稠：你单位于2017年8月30日报称的北京筑典建筑装饰工程有限公司涉嫌合同诈骗一案我单位已受理。你单位可通过来电来访查询案件进展情况。

2017年9月7日，案外人Z公司向魅立公司发函：我司与魅立公司就XX大厦签订了房屋租赁合同，现魅立公司拖欠房租已导致严重违约，我司于2017年9月1日与魅立公司解除了租赁合同。现经我司人员现场查勘，你司人员尚在现场侵占XX大厦场地无撤离迹象。现书面告知魅立公司驻XX大厦现场全体人员，你司已严重违约，我司再次限令你司人员24小时内即刻撤出XX大厦归还我司房屋，我司将保留追溯的权利并要求贵司赔偿我司延期滞留的一切经济损失。

2017年9月7日，筑典公司向魅立公司发函，夏显坤、宋冀星仅持有洽谈系争工程的前期投标事宜的委托书，未授权夏显坤、宋冀星签约并施工，也未收取魅立公司的工程款，建议魅立公司维护自己的合法权益。

2017年9月8日，夏显坤出具证明一份：本人于2017年8月18日到北京筑典建筑装饰工程有限公司，让公司为本人和宋冀星出具了一份有关“上海XX酒店装修项目”的业务洽谈“委托授权书”，洽谈酒店装修工程前期投标事宜。2017年8月28日，“上海XX酒店”的管理方“魅力酒店管理（上海）有限公司”陈永稠女士一行两人来到公司，至此，公司才知道本人与宋冀星私自刻了公司公章，并于6月份已就该项目用私刻公章与甲方签订了装修合同，而且以公司名义要求甲方将第一批工程款400万元汇至与公司毫无关联的一家深圳劳务公司。本人承诺本人与宋冀星承担一切责任。

2017年9月9日，Z公司与魅立公司签订《XX大厦现场交接书》一份：鉴于魅立公司无力承租XX路XX号房屋，现经双方协商，决定于2017年9月9日晚7点向Z公司进行现场清场交接，交接内容包括现场安保人员及魅立公司于XX大厦现场所有员工私人物品。落款处由魅立公司工作人员徐某签名并注明：现场部分办公及私人物品于9月9日20：00现场封存位于一楼临时物业办公室。Z公司在落款处盖章。

夏显坤、宋冀星另提供2017年6月18日，发包人为魅立公司、承包人为筑典公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：上海市XX大厦整改工程；工程地点：上海市浦东新区XX路XX号；工程内容：XX大厦整改项目相关工程（包含：消防、空调、弱电、强电、装饰工程，其中消防为甲方代管项目）；资金来源：自筹。二、工程承包范围：XX大厦整改项目相关工程总承包；三、合同工期：开工日期2017年6月20日，竣工日期2017年12月20日，实际开竣工日期以发包人书面指令为准。五、合同价款暂定3,000万元整。夏显坤、宋冀星及筑典公司确认，该合同上筑典公司处所盖的章并非筑典公司公章。且经比对，肉眼明显可见该章与筑典公司提供的筑典公司公章不同。

经夏显坤、宋冀星申请，原审法院通过上海市高级人民法院依法委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对系争工程进行审价。鉴定单位出具《工程审价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：系争工程造价为6,010,068.69元。对此，夏显坤、宋冀星无异议。魅立公司质证称，其并未不配合鉴定工作，在接到鉴定过程中查看现场的通知后，魅立公司代理人通知了魅立公司到场，但魅立公司的现场经理离职了，找不到合适的人，故未到现场；因夏显坤、宋冀星系个人，费用表中的企业管理费，不应计算；序号1.2中的材料费，应由夏显坤、宋冀星提供购买发票；序号9中的增值税，也无任何发票凭证。故该意见书程序不合法，内容不真实。鉴定单位解释称，初稿完成后，工程师按程序将初稿送交各方当事人，与魅立公司联系后，魅立公司代理人提出看不懂，要求提供鉴定过程中夏显坤、宋冀星提交的资料，故以邮件形式发送给了魅立公司律师，但魅立公司未予回复，故与委托方沟通，又向魅立公司发送催告函，要求魅立公司如有异议则在限期内提交，但到期后仍未回复，故依法出具终稿；本次鉴定是依据2016定额的规范进行核价，企业管理费、利润、材料费、增值税均系规范规定的取费，且无需考虑支出的依据，也无需提供购买材料的发票。筑典公司则认为，系争工程并非筑典公司签约及施工，与筑典公司无关，故筑典公司向鉴定工程师表示拒绝查看现场等，对于鉴定意见书也不发表意见。

一审法院认为，当事人提供的时间为2017年6月18日、发包人为魅立公司、承包人为筑典公司的《建设工程施工合同》，落款处所盖的“北京筑典建筑装饰工程有限公司”之章并非筑典公司公章，故该合同对筑典公司并无约束力，合同责任应由行为人亦即夏显坤、宋冀星承担。魅立公司称夏显坤、宋冀星持有筑典公司的委托书，构成表见代理。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案建设工程施工合同的签约日期为2017年6月18日，委托书的出具时间为2017年8月18日，魅立公司称签约时足以相信夏显坤、宋冀星是筑典公司的代理人，显属牵强，难以采信。虽然筑典公司在2017年8月18日出具了委托书，但并无证据证明筑典公司知晓其时夏显坤、宋冀星与魅立公司已签订了建设工程施工合同，且筑典公司在2017年9月7日明确回函否认授权夏显坤、宋冀星签订建设工程施工合同，故筑典公司出具授权委托书的行为并不能视为对建设工程施工合同的追认。鉴于夏显坤、宋冀星系个人，并无施工资质，故该合同应为无效。

根据查明的事实，夏显坤、宋冀星确认在收到魅立公司的进场通知后即进行了施工，魅立公司则确认进场施工的人员系筑典公司，筑典公司则确认其未施工，结合魅立公司与筑典公司的交涉等，可以认定，涉案工程的实际施工人系夏显坤、宋冀星，且在未完工的情况下由案外人Z公司清场，故夏显坤、宋冀星已无继续施工的可能，魅立公司理应向夏显坤、宋冀星支付已经施工的工程款。

关于工程总价，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具的《工程审价司法鉴定意见书》程序合法、结果客观，可以作为定案依据。现魅立公司已根据与宋冀星之间的付款协议向夏显坤、宋冀星指定的案外人支付了首付款400万元，故仍应支付余款。夏显坤、宋冀星要求魅立公司支付垫资款，但未能提供充分证据证明，不予支持。

一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于2018年8月27日作出判决如下：一、魅立酒店管理（上海)有限公司应于判决生效之日起十日内支付夏显坤、宋冀星工程款2,010,068.69元；二、驳回夏显坤、宋冀星其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,000元，减半收取计14,000元，鉴定费68,000元（夏显坤、宋冀星已支付），由夏显坤、宋冀星承担2,600元，魅立酒店管理（上海)有限公司负担79,400元。

二审中，上诉人向本院提交了2018年4月2日上诉人委托诉讼代理人胡建敏律师与鉴定人员的电话录音，证明鉴定人员表示因部分施工项目现场无法显示，只能依据被上诉人提交的资料予以确定，上诉人只认可被上诉人施工了两个样板间，且尚未施工完毕，另上诉人要求鉴定机构向其寄送被上诉人提交的资料，但上诉人实际并未收到。对此，被上诉人发表质证意见：电话录音形成于一审举证期限届满前，不符合二审新证据的条件；通话双方为上诉人与鉴定人员，被上诉人无法核实其真实性；原审已就鉴定程序的合法性进行详细审理，电话录音不能否认鉴定合法有效。原审第三人发表质证意见：电话录音形成于一审举证期限届满前，不符合二审新证据的条件；通话一方涉及案外人，原审第三人对其真实性以及连贯性无法核实；原审已经查明，上诉人怠于配合，鉴定机构在多次督促后才出具鉴定意见的。

就上诉人提交的上述电话录音，本院认为，通话双方只是各自陈述了相关意见，不能直接证明上诉人拟证明的事项，故本院对此不予采信。

二审中，鉴定机构依本院要求，出示了被上诉人于原审中向鉴定机构提交的《XX大厦装修改造工程停工时已完工项目说明》（以下简称《说明》）及《上海XX大厦工程项目清单》（以下简称《清单》）。对此，上诉人认为：第一，《说明》的落款时间为“2017年1月4日”，其时上诉人尚未从业主处接收施工场地，故对其真实性有异议。第二，《清单》第一部分拆除部分，第2、3、6-13项系案外人吴某拆除，且第3项中，吴某的拆除单价为30元；第1、4、5、14项，上诉人不清楚施工主体。第三，《清单》第二部分临时设施，上诉人不清楚施工主体。第四，《清单》第三部分泥水，上诉人不清楚第1-15、18项的施工主体，认可第16、17项由上诉人施工。第五，《清单》第四部分木工、第五部分水电工、第六部分杂项，均不予认可，其中垃圾清运费包含在拆除费用中。第六，上诉人不予认可的上述内容，被上诉人应当举证证明其实际施工。被上诉人认为：第一，被上诉人提交《说明》的时间实际为2018年1月4日，此处确为笔误。第二，被上诉人与案外人吴某均实施了拆除工程，但二者拆除的部位有区别。第三，《清单》系被上诉人提交，但鉴定机构是在现场勘察的基础上、结合其他证据材料进行鉴定的，并未全部采信《清单》记载。原审第三人则表示，因该工程并非其承包及施工，故其对上述两份材料中的内容不知情，也无法核实真实性。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人借原审第三人名义与上诉人签订的建设工程施工合同上加盖的并非原审第三人的公章。虽然原审第三人在事后向被上诉人出具了委托书，但该委托书既无授权被上诉人签订施工合同的意思表示，也未显示原审被告已知晓在先签订的施工合同，故该委托书不能视为原审被告对该施工合同的追认。系争建设工程施工合同的权利义务应由被上诉人承担。鉴于被上诉人不具备建设工程施工质证，一审法院据此认定该建设工程施工合同无效，当属正确。上诉人主张应由原审第三人承担合同责任，依据不足，本院不予支持。

被上诉人作为实际施工人员要求上诉人结算工程款，符合法律规定。一审法院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司就被上诉人施工部分工程造价进行审价，整个审价过程程序合法，并无不当之处。上诉人在审价单位通知其到场的情况下，仅以“找不到合适人员”为由未到场配合鉴定工作，应视为上诉人对其权利的放弃。在收到审价报告初稿后，上诉人又以“看不懂”为由，要求鉴定单位提供资料，然在收到资料后又未及时回复意见，在鉴定单位催告后，也未在限期内给予任何回复。据此，鉴定单位结合施工方提供的工程项目清单、已完工程量说明等材料，结合现场勘查情况，依据定额进行审价，出具正式鉴定报告，符合法律规定，结果客观。一审法院采信该鉴定报告的结论，并无不当，本院予以认同。上诉人在二审中主张该鉴定结论仅以被上诉人单方提交材料为依据，结论与事实不符，要求重新审价，其理由不成立，本院不予支持。至于上诉人所称，被上诉人提交《清单》中的部分项目由吴某施工，但上诉人并未对此充分举证，故本院对此不予采信。

综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币22,880元，由上诉人魅立酒店管理（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　娄　永

审判员　蒋庆琨

二〇一八年十二月二十八日

书记员　朱晨阳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……