某某与某某、大安市乡企建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终858号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月5日生，汉族，现住吉林省大安市。

委托诉讼代理人：张文辰，吉林诚诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年7月10日生，汉族。

被上诉人（原审被告）：大安市乡企建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省大安市长白北街乡企住宅楼东侧。

法定代表人：赵会双。

委托诉讼代理人：孙奎，吉林求证律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人大安市乡企建筑工程有限责任公司、**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托代理人张文辰，被上诉人大安市乡企建筑工程有限责任公司的委托代表人孙奎到庭参加诉讼，被上诉人**经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销大安市人民法院（2020）吉0882民初536号民事判决书；2、请求追加大安市钊源房地产开发有限责任公司为本案的被告。3、确认上诉人与被上诉人**签订土建工程施工合同有效，判令二被上诉人和追加的大安市钊源房地产开发有限责任公司相互承担连带责任，给付拖欠上诉人工程款1.467.778.60元；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人**靠挂被上诉人大安市乡企建筑工程有限责任公司（简称乡企公司）招标承建大安市钊源房地产开发有限责任公司（简称钊源公司）开发的大安市水晶城（二期）小区30、34号住宅楼。2014年9月13**将该工程包给了上诉人。上诉人按约定日期完成土建工程，且被上诉人乡企公司与钊源公司对此工程进行了验收，抵顶给上诉人的房屋卖出后钊源公司已给办理了产权。原审法院论述的上诉人开工在先，被上诉人乡企公司中标在后的问题不影响上诉人权利的主张，上诉人主张的是已完成的土建工程款，活不能白干，无论是哪一方负责，上诉人的合法权益都应当得到保护。在2014年正是全国棚户区改造的时间段，为了加快棚户区改造工程，政府采取先上车后买票的方式推进工程建设，在建设中补办相关手续，也称之为三边工程，这都是人所共知。上诉人认为原审法院在审理时存在以下几个方面的问题：一、原审法院在审理此案时未结合当时的实际情况，过度的要求手续问题，时间问题。没有考虑上诉人的请求合理性、合法性、和其合法权益应如何得到保护的问题，上诉人至今还拖工人工资没有支付，很有可能会导致众多人员上访问题，会给社会带来不安定的因素，不能结合案件的事实和从大局出发来认定事实。二、原审法院没有查清本案的事实，仅凭被上诉人乡企公司提供的部分证据来判案没有道理，不能让人信服。三、为了查清本案的事实，减少当事人的诉讼成本和节约审判资源，原审法院应依职权追加钊源公司为本案的被告参加庭审，这样本案是非就会查明，认定的事实会准确，判案依据会充分，结果也会公正。综上，原审法院既没有查清案件的事实，没有充分的保护上诉人的合法权益，草率的驳回了上诉人的请求，也剥夺了上诉人的合法权益。恳请二审法院能实事求是，基于事实，忠于法律，秉承公平公正的原则，依法支持上诉人的请求。

大安市乡企建筑工程有限责任公司辩称，一、本案一审判决认定事实和适用法律正确，不应当撤销。上诉人与**签订的土建施工合同，因**系自然人，不是具有建筑资格的施工企业，所以依据司法解释的规定，双方签订的土建工程施工合同是无效。上诉人如果是实际施工人，只有其承建的土建工程已经验收合格，方能主张工程款，在上诉人不能证明其承建的土建工程经验合格的情况下，上诉人主张工程款没有法律依据。二、根据最高法院的司法解释精神，只有实际施工人以发包方为被告主张工程款，法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。但本案上诉人是以与其签订合同的相对人为被告主张工程款，法律及司法解释没有规定可以或应当追加发包方为本案当事人。所以，上诉人主张追加当事人的请求没有依据。如果上诉人想要大安市钊源房地产开发有限责任公司承担责任，应当另行以该公司为被告起诉，然后再追加当事人。三、被上诉人大安市乡企建筑工程有限公司中标的大安市水晶城二期标段2014年9月22日中标，计划开工日期为2014年9月30日，而上诉人与**签订的土建工程施工合同施工工期30#楼为2014年7月6日，34#楼为7月。应是在被上诉人中标之前，上诉人已对30#楼、34#楼进行了施工，虽然上诉人施工的工程是后期被上诉人中标工程，但其施工不是被上诉人允许的，而是其与**之间协议约定的。被上诉人大安市乡企建筑工程有限公司对中标的工程没有实际施工。因在被上诉人中标之前中标工程已有人施工，所以上诉人中标合同目的无法实现，上诉人拟解除与大安市钊源公司的中标合同。**与被上诉人大安市乡企建筑工程有限公司不是靠挂关系。上诉人应直接向与其合同相对人主张工程款，被上诉人大安市乡企建筑有限公司不应承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1、确认我与**签订的土建工程施工合同有效；2、判令**、乡企公司连带给付拖欠我的工程款1，467，778.60元；3、判令**、乡企公司负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年，**将其从钊源公司承包的大安市水晶城（二期）小区30#、34#两栋楼的土建工程，以包工不包料的方式发包给***，约定：工程价款为3，534，437.00元；工程款中50％以现金支付，对此部分工程款，在基础部分和主体一层完成时支付20％、在主体第四层完工时支付15％、在主体工程完工时支付15％、在内墙抹灰完工时支付15％、在外墙装饰完工时支付20％、在工程全部结束并经双方验收合格后15个工作日内付清此部分余款，但是预留工程总价款5％作为工程保修金；工程总价款款的另50％以住宅楼抵偿；施工期限为2014年7月6日至2014年7月25日，2014年7月6日开工等。2014年9月13日，**、***对此工程补签了一份《土建工程施工合同》。对于**对其与***约定的工程款，**仍有1，467，778.60元未付。另，2014年9月17日，钊源公司又对该小区I标段的建设工程进行了招标，乡企公司对此进行了投标，并于2014年9月22日被通知中标。此后，钊源公司与乡企公司签订了《合同协议书》，约定：钊源公司将大安市水晶城（二期）小区的建设工程I标段发包给乡企公司，计划工期为2014年9月30日至2015年9月20日等。

一审法院认为，***所称的**挂靠乡企公司承包建设工程，乡企公司对此予以否认，***对此未举出证据；乡企公司举出的《中标通知书》、《合同协议书》反映出乡企公司对包括案涉工程的大安市水晶城（二期）小区工程I标段，是在2014年9月22日中标的、约定的开工时间为2014年9月30日，而***向**承包的土建工程的开工时间为2014年7月6日、明显早于乡企公司的工程的中标时间和约定的开工时间。因此，一审法院对***所称的**挂靠乡企公司承包案涉工程，不能认定。***的诉讼请求依据的是其与**之间的《土建工程施工合同》，但是大安市水晶城（二期）小区30#、34#两栋楼的建设工程承包人**以及分包人***，均不是取得建筑施工资质的企业，故**与***之间的土建工程施工合同无效。在该土建工程施工合同无效的前提下，工程承包人***依法只有在该土建工程经验收合格的情况下，才能请求参照合同约定支付工程价款。现在***未举证证明该土建工程已经验收合格，故其请求的工程款不应支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9，005.00元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。

：证据一，***申请本院调取的验收证明。证明：一钊源公司是开发企业，二是证明上诉人完成了30、34号楼的土建工程，三是乡企公司和钊源公司对这两个楼进行了验收。四是证明上诉人的主张合法性是具有事实依据和法律依据的。

大安市乡企建筑工程有限责任公司质证意见为：首先这两份证据它不是验收合格证。其中这里边有一个合格的通知书，是城市规划验收合格通知书，上诉人的申请调取的是验收合格证，是对建筑主体工程是否合格的一个证明，而本案中调取这个证据，他不是工程主体的验收合格证明。第二，在两份证据中，没有体现30、34楼是具体谁施工的，所以也就不能证明34号和30号楼是上诉人施工的。第三，在这两证据中，没有一点有被上诉人公司的痕迹。无法证明被上诉人乡企公司与钊源公司验收了这两栋楼，所以说上诉人说招投标的合同与我们有连带关系无法证明。

：证据二，孙晓林的不动产登记证一份（复印件），编号为吉2019大安市不动产权第XXXX号，权利人是孙晓林，坐落是水晶城惠阳街水晶城30号楼一单元201室，证明：该工程不验收的话是不可能办理的不动产证。

大安市乡企建筑工程有限责任公司质证意见为：是复印件，不能证明上诉人所要证明的问题，对真实性有异议。

二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，***没有证据证明**与乡企公司存在挂靠关系，故乡企公司不应承担给付责任。***申请追加钊源房地产公司为当事人，因案涉工程发包方和承包方分别为钊源房地产公司和乡企公司，***没有证据证明**和乡企公司存在挂靠公司，也没有证据证明钊源房地产公司欠付工程款，故不应追加钊源房地产公司为当事人。因***和**均不是取得建筑施工资质的企业，故**与***之间的土建工程施工合同无效。在该土建工程施工合同无效的前提下，工程承包人***依法只有在该土建工程经验收合格的情况下，才能请求参照合同约定支付工程价款。现根据***在二审提供的证据可以证明案涉工程已经验收合格，故***要求**支付工程款的请求应予支持。因**经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了自己的权利，本院对***要求按照其与**签订的土建工程施工合同确定的工作总价款给付剩余工程款1.467.778.60元的请求，本院予以支付。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但因案涉工程现已证明验收合格，应当参照施工合同给付工程款，故应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初536号民事判决；

二、***与**签订的土建工程施工合同无效。

三、**于本判决生效后立即给付***拖欠工程款1，467，778.60元。

四、大安市乡企建筑工程有限责任公司不承担给付责任。

一审案件受理费9005.00元，由**负担。二审案件受理费9005.00元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　李福财

审判员　　陈**超

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　付昱嘉