北京建磊国际装饰工程股份有限公司与某某、某某等合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民事判决书

（2016）京0109民初5169号

原告：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区。

法定代表人：石明剑，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市博儒律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住河北省高碑店市。

委托诉讼代理人：李浩，北京市浩盛律师事务所律师。

被告：北京长虹建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区。

法定代表人：***，总经理。

被告：***，男，汉族，住天津市武清区。

被告北京长虹建筑工程有限公司、***的委托诉讼代理人：张东辉，男，汉族，北京长虹建筑工程有限公司职工。

原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）与被告***、北京长虹建筑工程有限公司（以下简称长虹建筑公司）、***合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建磊公司的委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人李浩、被告长虹建筑公司及***的委托诉讼代理人张东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令***给付建磊公司执行案款910 517.89元，并支付利息（以        910 517.89元为本金，自2014年10月28日至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令长虹建筑公司及***对***的上述还款义务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由***、长虹建筑公司、***承担。事实和理由：建磊公司与天津森岛瑞泰置业投资有限公司（以下简称森岛瑞泰公司）签订合同，承包了天津紫庭名苑住宅小区一期项目23#楼（会所）外檐工程（以下简称外檐工程）。建磊公司与***签订《承包合同》、《工程项目管理责任书》，双方约定，工程项目实行项目经理承包责任制，***担任项目经理，全部负责项目生产、经营等工作，项目中所发生的纠纷全部由***负责处理，承担全部责任；***承担因其过失或其他原因引起的人员、财产损失的全部责任，并承担与此有关的一切索赔、诉讼费等。长虹建筑公司及其法定代表人***出具《责任担保书》，对项目经理***在项目中的所有责任承担连带责任。后森岛瑞泰公司曾支付建磊公司工程款946 440元，建磊公司按照合同约定扣除管理费及税费后，将剩余工程款全部支付给了***，后森岛瑞泰公司将建磊公司诉至天津市宝坻区人民法院（以下简称宝坻法院），该法院作出（2012）宝民初字第2185号民事判决书，判决建磊公司返还森岛瑞泰公司多预付的工程款662 168.89元，并支付违约金10万元。建磊公司上诉至天津市第一中级人民法院后被驳回维持原判。森岛瑞泰公司向宝坻法院申请执行，建磊公司支付执行款910 517.89元。根据《承包合同》及《工程项目管理责任书》、《责任担保书》的约定，前述执行款910 517.89元应当由***负担，长虹建筑公司、***承担连带还款责任，故建磊公司诉至法院。

***辩称：不同意建磊公司的诉讼请求。理由如下：一、《承包合同》、《工程项目管理责任书》确系***签订，但这两份文件针对的是“天津紫庭名苑门窗工程”（以下简称门窗工程），此工程并未实际履行，未产生相关费用及损失，门窗工程与外檐工程是两个不同的项目，外檐工程中***系建磊公司的项目经理，且有授权委托书，其管理项目系履行公司职务的行为，***不应当承担责任；二、***作为个人，无相应资质，与建磊公司签订的《承包合同》无效，并且未实际履行，***不应承担相应合同责任；三、建磊公司并未将全部工程款支付给***，其主张支付给***的款项有的是基于外檐工程应付给其他公司的材料款，有的支付给***的费用进行了部分扣除，有的是基于其他工程应支付给***的，***收取相关款项均系履行职务行为；四、经朝阳法院生效判决，就外檐工程，北京荔恒元装饰有限责任公司（以下简称荔恒元公司）应向建磊公司支付材料款15万多元，强制执行回来的款项系***挽回的损失，上述费用应当扣除。综上，***不同意建磊公司的全部诉讼请求。

长虹建筑公司、***辩称：不同意建磊公司的诉讼请求。理由是：一、长虹建筑公司、***担保的是门窗工程，而不是外檐工程，门窗工程并未实际履行，不存在损失的情况；二、***系建磊公司的员工，其管理外檐工程装饰项目系履行职务的行为，根据相关规定，员工有故意、重大过错时才应承担赔偿责任，现在***没有责任，担保人亦无需承担责任。

本院经审理认定事实如下：

一、建磊公司、森岛瑞泰公司、荔恒元公司之间的合同情况、诉讼执行情况

2011年3月29日，建磊公司中标外檐工程，***参与了招投标过程。同年4月1日，森岛瑞泰公司与建磊公司签订外檐工程施工合同，森岛瑞泰公司将外檐工程发包给建磊公司，工程自2011年4月2日至2011年6月20日，合同价款包括深化设计费、设计审核费等，承包范围包括但不限于玻璃幕墙（含保温层）、石材幕墙（含保温层）、铝合金装饰格栅、铝合金门窗、感应门……***任建磊公司驻工地项目经理，建磊公司授权***处理有项目有关的义务、签发相关契约性文件或其他法律文件，代表建磊公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务与职责。同年4月2日，***代表建磊公司进场，在施工过程中，***与建磊公司共同决定撤场并于同年5月18日撤场。同年4月28日，森岛瑞泰公司支付建磊公司946 440元。后森岛瑞泰公司起诉建磊公司至宝坻法院，要求其返还多支付的工程款并支付违约金，建磊公司委托***作为委托诉讼代理人参加诉讼，宝坻法院作出（2012）宝民初字第2185号民事判决，认定工程造价为284 271.11元，并认为此款项应从森岛瑞泰公司已支付工程款中扣除，剩余预付工程款662 168.89元，建磊公司应当返还，并认为建磊公司在施工过程中擅自撤场，违反了合同约定，属于违约，建磊公司应当承担违约责任，最终判令“建磊公司返还森岛瑞泰公司工程款662 168.89元，违约金10万元……案件受理费16 491元、鉴定费120 000元，合计136 491元，由建磊公司负担。”后建磊公司不服判决提起上诉，天津市第一中级人民法院作出民事判决，驳回上诉，维持原判。后森岛瑞泰公司向宝坻法院申请执行，建磊公司被执行款项910 517.89元。

建磊公司与森岛瑞泰公司解除合同后，与荔恒元公司重新签订合同，由荔恒元公司包工包料承接剩余工程，***以建磊公司名义与荔恒元公司就剩余材料进行了交接确认，对于交接的材料，荔恒元公司未支付对价，建磊公司将荔恒元公司诉至法院，***任建磊公司委托诉讼代理人，北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝民（商）初字第56780号民事判决，判令荔恒元公司支付建磊公司材料款155 849元，案件受理费1677元，由荔恒元公司负担。后判决生效，建磊公司申请执行，执行回案款    157 526元。

二、建磊公司、***、长虹建筑公司、***的相关合同情况

2011年3月30日，甲方建磊公司与乙方***签订承包合同，约定：“甲方现已承揽天津紫庭名苑门窗工程项目，项目实行项目经理承包责任制管理，决定由乙方作为甲方该项目的项目经理，承包经营管理该项目，乙方作为该项目的项目经理责任方，全面负责该项目的生产、经营、管理工作，并就这些工程承担相应的责任……乙方对该项目实行经济包干，此包干费用包括该项目的所有设计费、材料费、劳务费、项目利润、各种税金、需要向有关方面交纳的费用（如总包服务费等）以及事故造成的伤亡责任赔偿、财产索赔等一切与该项目有关的费用。乙方对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期以及经济等方面负全面责任，承担一切经济、行政、法律的责任……所收取的工程款一律进入甲方指定账户，甲方收到每笔工程款，按比例扣除税金与项目利润后，三日内支付给乙方……甲方与该项目发包方等其他相关单位签订的工程承包合同、补充合同、协议书、承诺书等文件及其相关附件，作为本合同的有效附件，乙方承担该有效附件中甲方和乙方的全部责任……有效附件还有责任担保书……建磊公司提取的项目利润为工程总额的4%……”

同日，甲方建磊公司与乙方***签订工程项目管理责任书，约定：“工程项目名称为天津紫庭名苑门窗工程，…乙方负责承担因过失和其他原因造成的任何人员伤亡、财产损失的全部责任，并承担与此有关的一切针对甲、乙方的索赔、诉讼、抚恤费和其他相关费用……”。同日，建磊公司出具项目经理任免书，任命***为天津紫庭名苑门窗工程的项目经理。同年4月26日，长虹建筑公司、***出具责任担保书，主要内容为：“天津紫庭名苑门窗工程项目是通过我公司介绍的，由建磊公司承揽。为保证该项目的顺利进行，我公司强烈要求推荐***为该工程的项目经理。为此，我公司以及我公司法定代表人对该项目经理及项目部组成人员从项目筹备至完全结束（含保修期以及之后凡涉及该项目的责任的时段）在该项目管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的《承包合同》中所要求的责任负完全连带责任。在该项目经理无能力承担责任时，由我公司以及我公司法定代表人本人承担一切后果与责任。”

2011年4月12日，建磊公司出具任命书及授权委托书，任命***为外檐工程的项目经理，负责该工程的进场施工事宜。***委托他人对外檐工程进行深化设计。

2011年4月15日，***以建磊公司名义与案外人赵良贞签订劳务分包合同，劳务分包合同工程名称为紫庭名苑住宅小区一期23号楼会所外墙装饰工程。

三、建磊公司、***、长虹建筑公司、***争议事实

1、门窗工程与外檐工程发生是否为同一工程。***主张：建磊公司与***签订的承包合同载明的工程为门窗工程，而建磊公司主张的款项诉争系外檐工程，二工程并非同一工程；在外檐工程中，***的行为系职务行为，门窗工程并未实际履行；与建磊公司签订门窗工程承包合同，系因建磊公司内部考核需要应其要求所签。***就其主张，提交（2012）宝民初字第2185号民事判决、（2015）朝民（商）初字第56780号判决、（2015）顺民初字第2960号民事判决，***陈述，上述判决中，其为建磊公司的委托代理人，代理人身份情况处均载明其系建磊公司员工，建磊公司对证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。建磊公司主张，其从森岛瑞泰公司承包外檐工程，因外檐工程范围包括门窗项目，且其与***签订承包合同的时间早于与森岛瑞泰公司签订施工合同的时间，***参与天津紫庭名苑招投标且中标的工程仅有外檐工程，故即使载为门窗工程，双方也可以确定所指为外檐工程。建磊公司就其主张提交了工程承包款支付申请确认书、汇款委托确认书、支付凭证明细、承诺书等，有的工程承包款支付申请确认书载明***系天津紫庭名苑23#外装工程的承包人，有的载明***系天津紫庭名苑23#外檐工程的承包人。***出具承诺书载明其系天津紫庭名苑23#外檐工程的承包人等内容。***对于上述证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。

长虹建筑公司、***主张，与长虹建筑公司、***签订的担保书载明其担保的项目仅为门窗工程，而非外檐工程，因门窗工程并未实际履行，其不应当承担担保责任，但认可就天津紫庭门苑项目工程系其介绍，系***要求其作为担保人。建磊公司就担保书载明为门窗工程解释为因要与***签订的承包合同保持一致，且其与***就承包的范围非常明确，故载明的为门窗工程。

2、建磊公司因外檐工程支付给***的款项数额。建磊公司主张，按照其与***签订的合同约定，其应扣除管理费，个税、印花税，扣除上述费用后，其应向***支付905 440.4元，现已全部支付给***，就其主张，建磊公司提交：（1）汇款委托确认书、电汇凭证，其中汇款委托确认书载有“***系天津紫庭名苑23#外装工程承包人，***申请将数额不等的款项付到案外人账户”等内容，经质证，***对于上述证据的真实性不持异议，但主张上述款项的收款人为案外人，其在汇款委托确认书签字的行为系履行职务行为，对证明目的不予认可；（2）支票存根、支票使用登记薄。支票使用登记薄载明了支票号、项目名称，金额等内容，***在支票使用登记薄经手人处签字，支票存根有***签字。***对上述证据的真实性认可，但主张其签字时并未有项目名称内容，其领取支票并非基于外檐工程，对证明目的不予认可；（3）现金支付确认书。现金支付确认书载明***申请以现金方式支付承包款，***予以承认并且支付公司手续费内容。建磊公司主张支付***152 632元，***主张，建磊公司支付***上述款项后，扣除了2460元手续费。就扣除手续费，建磊公司予以认可，但主张按照相关税收财务制度，不应现金支付，***要求现金支付，故需要扣除相关手续费，且经***同意，故手续费应由***承担。

对于上述争议事实，本院认证如下：1、门窗工程与外檐工程发生是否为同一工程。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人提交的书证有的载明为门窗工程，有的载明为外檐工程，有的载明为外装工程。根据查明的事实，***参与了外檐工程的投标工作，建磊公司与森岛瑞泰公司签订的外檐工程合同明确载明了***系外檐工程的项目经理，并且根据合同载明的工程内容，显而易见外檐工程项目就包括门窗的设计和材料；从实际履行情况来看，***在现金支付确认书及汇款委托确认书中载明“***”系外檐工程的承包人，支付凭证明细载明的工程为外檐工程且***签字，同时，***还以建磊公司名义与案外人就外墙装饰工程签订劳务分包合同；结合上述事实，虽然***认为门窗工程与外檐工程系不同的工程，但其未作出合理解释，而建磊公司对于其与***之间的合同载明为门窗工程即为外檐工程的解释更符合常理。此外，***主张门窗工程并未实际实施，而对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，***并未举证，故本院认定***与建磊公司签订合同的真实意图是为进行建磊公司中标的外檐工程，虽书写为门窗工程，但订立合同时，***及建磊公司均明知门窗工程所指向的具体内容，即所涉工程为外檐工程。本院对于***认为门窗工程与外檐工程并非为同一工程的辩称意见，不予采信,认定***与建磊公司诉争的工程即外檐工程。

就***在外檐工程的行为是否系职务行为。职务行为的认定前提之一为双方形成劳务关系或劳动关系，***提供的判决文书虽载明其系建磊公司的员工，但上述内容系判决书的首部，并非法院判决所确认的事实，而建磊公司基于其与***签订的合同授权***任某一工程的项目经理，也符合常理，***仅以判决书载明内容及授权书内容为证据证明双方成立劳务关系或劳动关系，并且其行为系职务行为，证据不足，本院对其抗辩意见不予采信。

2、建磊公司因外檐工程支付给***的款项数额。就汇款委托确认书、电汇凭证的款项，上述款项均系建磊公司应***要求就外檐工程向他人支付，应视为建磊公司支付给***的工程款，***关于上述款项收款人为案外人且系职务行为的抗辩意见，本院不予采信。就支票存根、支票使用登记薄的款项，支票使用登记薄有***的签字，并且载明了支票领用的具体工程名称即系涉案工程，支票存根数额与支票使用登记薄的数额也一一对应，本院对上述证据的关联性予以确认。双方对现金支付确认书的真实性不持异议，本院予以确认，双方均认可建磊公司已支付现金152 632元，但双方对于是否应当扣除手续费存在争议，手续费系因交易方式不同产生，双方对于手续费由谁负担曾达成合意，***明确同意扣除，现抗辩不同意扣除，未提交相反证据，本院对其抗辩意见不予采信。综上，本院确认建磊公司因外檐工程已支付给***的款项数额为905 440.4元。

审理中，***提出反诉，要求建磊公司支付***垫付的交通费、诉讼费、律师费、复印材料费、邮寄费、住宿费、开发票税金、交易服务费元等共计77 551元，后***撤回反诉。

以上事实，有招标文件、中标通知、施工合同、承包合同、工程项目管理责任书、任免书、民事判决书、执行申请书、法院案款票据、现金支付确认书、支付凭证明细、卷宗材料、当事人及其代理人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，建磊公司具有承包工程的相应建筑资质，***无相应资质，根据查明的事实，建磊公司就外檐工程向***收取相应管理费，而在外檐工程实际履行过程中，施工图纸交由***设计，现场管理亦由***进行，建磊公司仅以其名义收取工程款，因此，从双方签订的合同内容及实际履行情况判断，双方关系的实质为建磊公司以名义上的承包变相允许***以建磊公司名义承揽工程，双方属于挂靠，其签订的《承包合同》及一系列协议均属无效。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，建磊公司主张***返还相关费用，首先应明确费用的数额及性质。纵观建磊公司与***建立挂靠关系到案外人因涉案工程到法院执行这一过程，建磊公司为外檐工程实际支出的费用包括作为被执行人被法院执行的案款以及向***支付的工程款，先后共计1 815 958.29元（910 517.89元+905 440.4元=1 815 958.29元），但与此同时，森岛瑞泰公司支付给建磊公司工程款以及建磊公司因作为申请执行人执行回案款共计 1 103 966元（157 526元+946 440元=1103 966元），二者抵扣，建磊公司实际支出711 992.29元。就上述款项性质，从生效判决可以看出，建磊公司作为申请执行人执行回的案款构成为材料款、诉讼费、执行费、延迟履行利息，作为被执行人被执行的案款构成为工程款、违约金、诉讼费、鉴定费、执行费、延迟履行利息。其中，材料款、工程款均系建磊公司作为被挂靠人、***作为挂靠人与案外人依约履行合同所应负的权利及义务；而违约金、诉讼费、执行费、鉴定费、延迟履行利息则属于二者未依约履行与他人签订合同所负的合同责任以及由此诉讼产生的法律后果。就材料款、工程款，***实际应得工程款为经生效判决所确认的284 271.11元，应得材料款为155 849元。综上，***应返还271 872.18元（具体为711 992.29元-284 271.11元-155 849元=271 872.18元）。就剩下的407 607.11元（具体为711 992.29元-271 872.18元=440 120.11元），属于违约金、诉讼费、执行费、鉴定费、延迟履行利息，就上述损失，属于未依约履行与他人签订合同所负的合同责任以及由此诉讼产生的法律后果，应结合双方的过错来决定责任承担的比例。本案中，***、建磊公司均应依法依约履行与案外人的合同，不得擅自解除，***与建磊公司擅自离场，由此产生的违约金，双方均存在过错，在产生纠纷后，案外人选择通过诉讼、执行途径主张自身权利，建磊公司、***均应积极妥善处置纠纷，而建磊公司授权***参加诉讼，由此产生的诉讼费、执行费、鉴定费属于生效法律文书所确定的建磊公司应负担义务，对于上述费用的发生，二者均有过错，本院认定双方的过错比例为50%，就建磊公司多承担的部分，***应予返还。综上，***应支付建磊公司491 932.18元（具体为271 872.18元+220 060元=491 932.18元）。建磊公司主张的利息损失，***未予返还，势必给建磊公司造成损失，故本院对于建磊公司主张的利息损失予以支持，但利息损失计算的本金调整为491 932.18元，自2014年10月28日至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。

关于***、长虹建筑公司是否承担担保责任以及责任范围。本案中，***、长虹建筑公司签订的担保书虽写明为门窗工程，但外檐工程系***、长虹建筑公司介绍，故***、长虹建筑公司应明确知道门窗工程所指向的具体内容，即其担保的工程即外檐工程。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。***、长虹建筑公司签订的担保书系建磊公司与***签订的《承包合同》的从合同，因建磊公司与***之间的协议无效，故***、长虹建筑公司关于担保的从合同也无效。***、长虹建筑公司明知***作为个人，没有相应资质，却为***以建磊公司名义承揽的工程提供保证，自身存在过错，其应在***所负     491 932.18元及相应利息不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司491 932.18元及利息（以491 932.18元为本金，自2014年10月28日至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、被告北京长虹建筑工程有限公司、***对于***基于第一款所确定的应付原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；

三、被告北京长虹建筑工程有限公司、***在承担赔偿责任后，有权向被告***追偿；

四、驳回原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万三千八百三十四元，由原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担五千一百五十五元，已交纳，由被告***、北京长虹建筑工程有限公司、***负担八千六百七十九元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

 

审  判  长   文  利

代理审判员   任亚杰

人民陪审员   何志君

  二○一七年五月二十六日

书  记  员   王睿涵