中建四局第六建设有限公司、吉林省**建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终1457号

上诉人（原审被告）:中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼。

法定代表人：李毅，系董事长。

委托诉讼代理人：郑浩，系公司职员。

委托诉讼代理人：陈小芳，吉林良智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:吉林省**建设工程有限公司，住所地德惠市德大街699号。

法定代表人：闫先起，系公司经理。

委托诉讼代理人：邱江宁，吉林中瀚律师事务所律师。

原审被告：长春高新建设开发有限公司，住所地吉林省长春市北湖科技开发区大学城路与环湖路交汇的观湖厅。

法定代表人：郑学欣，系公司董事长。

委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。

上诉人中建四局第六建设有限公司（以下简称中建四局六公司）因与被上诉人吉林省**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告长春高新建设开发有限公司（以下简称高新开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

中建四局六公司上诉请求：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判或是发回重审。事实和理由：一、本案不具备对被上诉人的付款条件，开发商全额支付上诉人工程款的条件没有满足。双方签订的《长德新区核心区商业综合体项目A地块降水工程合同》第5.1.1条第（3）项，5.1.5条是工程建设中典型的“背靠背条款”约定，并不违反法律的规定。上诉人公司目前同开发商长春高新建设开发有限公司已经结算完毕，整个工程造价为98988362.39元，已付83306508元，未付15681854.39元，付款比例是84.16%。我公司跟**公司的结算数是13193011元，付款数为9762800元，付款比例为74%，同84.16%差10.16%，所以我公司至多再给**公司1340409.92元。一审判决错误的理解了双方的约定的5.1.5条款，并且存在自相矛盾。且本案之所以有开发商不予给付总包方工程款的情形存在，是因为分包方没有履行撤场义务。在我方与长春高新建设开发有限公司约定的终止施工协议中，约定了总包方中建要负责在一个月内撤场。但是中建在向作为分包方的被上诉人下达撤场指令时，被上诉人一直以没有给付全额工程款作为抗辩理由，拒不撤场。所以，背靠背条款的触发，是被上诉人自己的造成的。法院、被上诉人均认可合同的效力，应该按照合同条款严格执行，而不能做出违背合同条款的判决。二、附加税承担、管理部电费分摊、越冬电费维护应由被上诉人承担，被上诉人主张由我方承担不符合合同约定。即使被上诉人诉请成立，其主张的结算金额也不正确。综上所述，请求二审予以改判或是发回重审。

**公司辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回上诉，维持原判。上诉人私自扣除各种工程款且不按照合同约定拨付进度款的行为已严重违反诚信原则，应承担相应的责任。请求法院依法驳回上诉，维持原判。

高新开发公司述称，我方已按照合同约定支付工程价款的95%，剩余5%工程价款因付款条件未成就而未支付。

**公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中建四局六公司给付拖欠工程款3,791,557.00元及利息（自2019年5月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求依法判令中建四局六公司承担违约金10万元，律师费7万元；3.请求依法判令高新开发公司与中建四局第六建设公司承担本案诉讼费用及保全费用；4.请求依法判令高新开发公司在欠付建设工程款数额范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年3月1日，**公司与中建四局六公司签订了《长德新区核心区商业综合体项目B地块降水工程合同》。合同约定工程地点为吉林省长春市米沙子镇，承包方式为乙方（**公司）包工、包材料、包机械设备、包机械设备操作用工、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、各类行政规费、包税金、包治安、包验收、包签证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。合同价款暂定为1390万元，其中不含税合同价1,263.64万元，增值税税率为10%，税款暂定总额126.36万元。以上金额均以实际结算为准。同时还约定单价按建设方审核的价格为准，B地降水单位需向总承包单位（即中建四局第六建筑工程有限公司）缴纳1%的配合费并在同期工程款中扣除。分包人承担实际建设方审定金额对应的税金，并开具增值税专用发票。**公司按照合同的约定开始施工。至2019年5月29日，该工程审定价值为1,380.3364万元，其中中建四局六公司扣留配合费13.8034万元，地方税附加9.6624万元，降水电费11.0973万元，越冬维护电费23.7807万元，管理部分摊电费2.6916万元，支付**公司工程款976.2800万元。

一审法院认为，本案中，应围绕合同效力、合同的议定价款、实际审定价款、已给付的工程款和**公司的诉讼请求是否合理、合法做为本案焦点问题进行论述。一、合同效力。**公司与中建四局六公司于2017年3月1日签订的《长德新区核心区商业综合体项目B地块降水工程合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、集体利益和第三人利益，不违背公序良俗，该合同合法有效；二、中建四局六公司审定的工程款和已付工程款数额。中建四局六公司和**公司签订的合同中议定工程款为1,390万元，实际审定工程款为1,380.3364万元。根据2019年5月29日中建四局六公司和**公司所做的决算表，说明应负**公司工程款1，037.3154万元（中建四局六公司扣留的配合费13.8034万元+地方税附加9.6624万元+降水电费11.0973万元+越冬维护电费23.7807万元+管理部分摊电费2.6916万元+**公司进度拨款976.28万元）；三、**公司主张的请求是否合理合法。中建四局六公司与**公司签订的降水合同第5.1.5条约定，鉴于甲方（中建四局六公司）是长德新区核心区商业综合体项目的施工总承包单位，如果建设单位长春高新建设开发有限公司违约，未及时向甲方支付工程款，乙方（**公司）同意甲方对乙方的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款（以不超过应付款时间节点3个月为限）；若建设单位付款时未能全额向甲方付清应付款的，甲方则以收到的该笔款项为基数，按相应的应付未付款比例，逐一向各债权人付款。本案中，中建四局六公司以该“背靠背”条款即高新开发公司未付**公司工程款为由，要求驳回**公司的诉讼请求。本院认为：1.高新开发公司对未给付的工程项目未作约定。高新开发公司审定中建四局六公司的产值为9,898.8362万元，已向中建四局六公司支付工程款8,330.6508万元。在未给付的工程款中，没有约定系**公司的工程款。故不能认定高新开发公司未给付的工程款系**公司的工程款；2.在高新开发公司未给付的工程款中，高新开发公司已明确表示有5%系质量保证金，有5%系桩基检测费，其余为撤场为条件的工程款和质量不合格工程款。中建四局六公司对高新开发公司的陈述未提出抗辩。**公司B地块的降水工程，没有约定质保期限，且本案立案时间为2020年11月份，距2019年5月29日满一年。因此，高新开发公司预留质保金5%与**公司无关；**公司只是完成总合同中B地块降水工程，没有参与桩基工程项目，故桩基检测费与**公司无关；根据合同相对性原理，中建四局六公司与高新开发公司签订的以撤场为条件工程款给付条件，只对合同当事人具有约束力。综上，中建四局六公司应给付工程款；3.高新开发公司审定中建四局六公司的产值为9,898.8362万元，已向中建四局六公司支付工程款8,330.6508万元，拨款系数为84.16%。中建四局六公司审定**公司的产值为1,380.3364万元，已向**公司支付工程款为1,037.3154万元（含扣款），拨款系数为75.15%。由此说明中建四局六公司未遵守公平原则按比例向**公司足额给付工程款，中建四局六公司存在违约，应支付剩余工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**公司主张的违约金10万元和律师代理费7万元，**公司对此负有举证责任。因**公司未提交证据，故对该主张不予支持。同理，**公司对要求高新开发公司就未给付工程款承担连带责任的主张亦不予支持；四、中建四局六公司以地方税附加、越冬维护电费和管理部分摊电费分别扣留**公司的工程款9.6624万元、23.7807万元、2.6916万元，中建四局六公司对此负有举证责任。中建四局六公司虽然提交了合同相关“税”和“电费”的约定，但没有对“地方税附加、越冬维护电费和管理部电费”进行约定。因此，中建四局六公司扣留上述款额需要举证，中建四局六公司没有完成举证义务，应承担举证不能的法律后果。故中建四局六公司不应扣留上述款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，**公司与中建四局六公司的决算日期为2019年5月29日，此时应为工程竣工验收时间，也就是工程款应结清时间。中建四局六公司未及时结清**公司B地块降水工程款，应承担未付工程款的利息。未付工程款金额为379.1557万元（1380.3364万元-1037.3154万元+地方税附加9.6624万元+越冬维护电费23.7807万元+管理部分摊电费2.6916万元）。综上所述，中建四局六公司与**公司于2017年3月1日签订的《长德新区核心区商业综合体项目B地块降水工程合同》有效。**公司按合同内容施工后，于2019年5月29日签订结算表，表明中建四局六公司尚欠**公司工程款379.1557万元。**公司主张违约金、律师代理费和高新开发公司承担连带责任，因证据不足，不予支持；中建四局六公司扣留以地方税附加、越冬维护电费、管理部分摊电费的名义，扣留**公司的工程款，亦证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中建四局第六建设有限公司于本判决生效后三日内给付吉林省**建设工程有限公司工程款379.1557万元及利息（自2019年5月29日起至2019年8月19日止，以379.1557万元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至此款付清止，以379.1557万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回吉林省**建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20162元及保全费5000元，均由中建四局第六建设有限公司负担。

本院二审对一审审理查明的案件事实予以确认。另查明截止一审判决前，高新建设公司累计支付中建四局六建公司付款占比84.16%。

本院认为，１．关于中建四局六建公司给付**公司工程欠款条件是否成就的问题，双方当事人签订的《长德新区核心区商业综合体项目Ｂ地块降水工程合同》《长德新区核心区商业综合体项目土石方工程合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应依合同约定履行各自的合同义务。尽管双方签订的协议明确约定“若建设单位付款时未能全额向甲方付清应付款的，甲方则以收到的该笔款项为基数，按相应的应付未付款比例，逐一向各债权人付款”，但高新建设公司与中建四局六建公司之间预扣５％的桩基工程检测费的约定系检测费用而非工程款给付，根据合同相对性，该预扣检测费用约定对**公司不具有效力。故在**公司完成工程建设的情况下，中建四局六公司应依约给付相应工程价款。

２．关于中建四局六建公司欠付**公司工程款数额的问题，中建四局六建公司辩称案涉工程的地方税附加、越冬维护电费、管理部分摊电费应由**公司负担。１）中建四局六建与**公司签订的协议中明确约定“**公司负担案涉工程税金”，地方税附加作为税务机关征收的税项，依据约定应由**公司负担。因**公司未提供该项完税证明，故中建四局六建公司抗辩应从待付工程款中予以扣除事实法律依据充分，本院予以支持。２）越冬维护电费，中建四局六建公司作为案涉工程的承包人，应积极与高新建设公司就案涉工程进行结算。然中建四局六建公司怠于行使该项权利，故其应对产生的越冬维护电费承担给付责任。中建四局六建公司抗辩因**公司有过错，其应承担该项损失。但未提交相关证据予以证明，故其该项抗辩本院不予采信。３）管理部分摊电费，双方当事人在合同第15.2条就电费问题进行了约定，从约定内容来看，第1项约定了施工用照明用电，第2项约定了生活用电和“按合同结算总价2%直收取水电费”，第3项约定了水电费暂估为分包工程结算价的2%。但是，中建四局六建公司要求扣除的是“管理部分摊电费”，这项电费与上述施工用电、生活用电是什么关系，以及该项电费是如何计取的，与约定的“施工实际使用数量挂表计量”和“按合同结算总价2%直接收取水电费”是什么关系，中建四局六建公司都不能予以说明，故对该笔电费不予扣除。综上，二审调整中建四局六建公司尚欠**公司工程款数额为369.4933万元（379.1557万元-9.6624万元）。

3.关于计算利息本金数额及起算时间的问题，**公司与中建四局六建公司2019年5月29日对案涉工程进行了结算，逾期给付工程款利息应从该日起算，但因**公司与中建四局六建公司曾约定“鉴于中建四局六建公司是长德新区核心区商业综合体项目的施工总承包单位，如果建设单位长春高新建设开发有限公司违约，未及时向中建四局六建公司支付工程款，**公司同意中建四局六建公司的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向中建四局六建公司追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款（以不超过应付款时间节点3个月为限）”，故该笔欠款应自中建四局六建公司与**公司结算后三个月的次日2019年8月30日起计息。关于截止2019年8月30日欠付数额，高新建设公司已付中建四局84.16%工程款，结合预扣5%桩基检测费的约定，应认定高新建设公司已支付89.16%工程款，据此应认定中建四局六建公司欠付**公司的工程款数额为216万元（1380.33万元+23.78万元+2.69万元）*0.89-1037.31万元。2021年2月8日，因高新开发公司给付中建四局六建公司工程款10,730,000元，高新建设公司已付中建四局六建公司比例已达95%以上，故中建四局六建公司应全额给付**公司相应的工程欠款369.49万元，考虑到中建四局六建公司的相关上诉主张，确定自2021年2月9日起计付该笔工程欠款的利息。

综上，中建四局六建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初4377号民事判决第二项；

二、变更吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初4377号民事判决第一项为：中建四局第六建设有限公司于本判决生效后三日内给付吉林省**建筑工程有限公司工程价款369.49万元及其利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以216万元为基数，自2019年8月30日计算至2021年2月8日；以369.49万元为基数，自2021年2月9日起计算到给付完毕之日止）；

三、驳回吉林省**建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回中建四局第六建设有限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费40324元，由中建四局第六建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判长　　于佳鑫

审判员　　张海胶

二〇二一年八月十六日

书记员　　李晨曦