北京某某物业管理有限公司二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终676号 上诉人（原审被告)：北京***物业管理有限公司，住所地北京市房山区长阳镇***1号商业楼1B号。 法定代表人：王**军，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市法度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市法度律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告)：北京创业久申防水工程有限公司，住所地北京市房山区韩村河镇***村南。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，北京创业久申防水工程有限公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 原审被告：北京中泰民安物业管理有限公司，住所地北京市大兴区春和路39号院1号8层3908。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，北京中泰民安物业管理有限公司客服部主管。 原审被告：北京东润辉煌物业管理有限责任公司，住所地北京市丰台区大红门西路4号（北厂）8-1平房06室。 法定代表人：***，总经理。 上诉人北京***物业管理有限公司（以下称***公司）因与被上诉人北京创业久申防水工程有限公司（以下称创业久申公司）、原审被告北京中泰民安物业管理有限公司（以下称中泰民安公司）、原审被告北京东润辉煌物业管理有限责任公司（以下称东润辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2020）京0111民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回创业久申公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费，由创业久申公司承担。事实和理由：一、一审判决关于事实认定有明显错误，创业久申公司的主张缺乏证据支持，且所谓“口头合同”不符合此类工程的交易习惯，所谓合同关系不成立。从法律相关规定及物业服务合同约定来讲，***公司都没有**业主屋顶的义务、更没有这样的费用，所以根本不可能与创业久申公司建立合同关系、更没有支付施工款项的义务，创业久申公司缺乏诚信。二、因创业久申公司的申请而作出的防水工程《鉴定意见书》没有事实依据，其结论不客观、不公正、不准确，不应该得到法律的认可和支持。 创业久申公司辩称，同意一审判决，不同意***公司的上诉请求和理由。 中泰民安公司述称，同意一审判决，不同意***公司的上诉请求和理由。 东润辉煌公司述称，同意一审判决，不同意***公司的上诉请求和理由。 创业久申公司向一审法院起诉请求：判令***公司、中泰民安公司、东润辉煌公司连带向创业久申公司给付2176873.2元工程款。 一审法院认定事实：***公司原为房山区长阳镇***小区的物业服务单位。因小区内业主反映屋顶有漏水问题需要**，2015年4月，***公司与创业久申公司进行协商，约定由创业久申公司以包工包料的方式对小区内的部分屋面防水进行**，双方未签订书面合同。创业久申公司在接到***公司的派工通知后，进入小区对相应区域的屋面防水进行**，施工内容包括拆除原基层、局部砂浆抹平、刷基层处理剂、预铺GTS防水卷材、整体涂刷面涂等。创业久申公司施工至2015年10月。2016年2月5日，***公司对创业久申公司完成的防水工程的面积进行了确认并出具工程量确认单，确认单显示：A区面积1366.93㎡，B区面积7475.24㎡，C区7537.03㎡，合计16379.2㎡。在诉讼中，***公司称其不能明确创业久申公司**的具体位置，也不能明确具体的施工项目。 2019年1月24日，房山区长阳镇人民政府与***公司、途腾公司签订交接协议书，***公司不再为房山区长阳镇***小区提供物业服务，途腾公司作为应急物业服务企业为小区提供服务。后，中泰民安公司、东润辉煌公司分别与房山区长阳镇***社区居民委员会签订物业服务合同。自2019年8月起，中泰民安公司对房山区长阳镇***小区的A、B区，东润辉煌公司对房山区长阳镇***小区的C区提供物业服务。中泰民安公司、东润辉煌公司均表示，其在与途腾公司进行交接时并未涉及防水**工程的内容。 一审审理过程中，创业久申公司申请对其施工的防水工程进行造价鉴定，法院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司对创业久申公司的申请事项进行鉴定，创业久申公司支付鉴定费25000元。北京典方建设工程咨询有限公司于2021年10月29日出具的鉴定意见为：案涉防水**工程款造价为2176873.2元。 一审法院认为，***公司与创业久申公司在自愿基础上就房山区长阳镇***小区部分区域屋顶防水**工程达成的口头施工协议，是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。***公司提出**需求后，创业久申公司已完成了相应工程的施工，创业久申公司有权向***公司主张工程价款。***公司与创业久申公司未签订书面施工合同、也未签订结算协议，亦均未提供证据对口头协议的具体内容予以证明。北京典方建设工程咨询有限公司接受法院委托，以***公司确认的**工程量为基础，依据相应的定额、造价信息和同期市场价格对创业久申公司实施的**工程造价作出的鉴定意见，可以作为确定相应工程价款的依据。法院确认创业久申公司施工的防水工程造价为2176873.2元，对创业久申公司要求***公司给付工程款2176873.2元的诉讼请求予以支持。***公司认为其不是施工合同主体也不是工程受益人，不应承担付款责任，但***公司未提供证据证明其在与创业久申公司达成施工协议时，已经向创业久申公司披露了工程发包主体的具体情况，即使***公司系接受委托与创业久申公司达成相关施工协议，创业久申公司选择***公司主张权利，亦不违反法律相关规定，故此，法院对***公司的相关抗辩不予采信。创业久申公司要求中泰民安公司、东润辉煌公司给付**工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、北京***物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向北京创业久申防水工程有限公司给付工程款2176873.2元；二、驳回北京创业久申防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***公司提交证据如下：证据一，**的书面证言，拟证明物业公司与创业久申公司没有合同关系，创业久申公司防水**是经业主同意的，工费以申请公共**基金来结算。另外，物业两名工人给创业久申公司的工程量确认单签字，只是出于个人关系签字，并不代表物业公司。证据二，***书面证言，拟证明2016年初，物业经理找***和***，因为防水公司给***做的防水没有人签字，让***和***帮防水公司签字，***和***只是应领导帮忙，并不代表物业公司。证据三，《前期物业服务合同》一份，拟证明无论是合同约定，或是按照法律法规的规定，物业公司都没有**业主屋面防水的义务和责任，更没有支付相应工程款的义务。证据四，***小区A、B、C区屋顶防水照片及屋面面积明细，拟证明创业久申公司所报的防水**面积与事实严重不符。证据五，相似工程报价单两份，拟证明创业久申公司报价过高，与实际不符。证据六，***实测报告三份，拟证明整个施工面积仅4万多平方米。 创业久申公司发表质证意见如下：对***公司提交的上述证据均不予认可。 中泰民安公司、东润辉煌公司均认为***公司提交的上述证据与己方无关，不发表质证意见。 ***公司申请证人***出庭作证，拟证明防水问题不属于物业公司负责，如果业主同意**，可以让一个防水公司**，工程费通过公共**基金支付。***到庭**：当时，我的房屋找物业公司说过修防水的事。我购房之后第二年开始漏水，因为漏水的问题多次找物业公司**，但是没有得到改善。我听楼管人员说有个公司可以做防水，**完只要业主签单子就可以了，说费用不用我们业主出，而是用公共**基金，完了给签字就行。我修房子的时候，小区物业管理公司是***公司。物业公司**其他项目是不需要我签字的。 创业久申公司表示不认可***的证言。中泰民安公司、东润辉煌公司均认为***的证言与己方无关，不发表质证意见。 创业久申公司申请证人***出庭作证，***到庭**：我原在创业久申公司工程部任经理，2015年年初，公司通过第三方介绍与***公司对接了房山区***小区屋顶防水**的业务。当时，我代表创业久申公司去***公司看这个项目，到***公司之后，是一个女同志接待的我，带我见了公司经理，他跟我说这个小区**面积比较大，业主一到雨季总打电话反映漏水，让我去现场看看，能不能干，多少钱；然后带我去现场转了转。之后，我们回到物业公司，当时谈的是实际面积测量单价好像每平方米135元，当时还说了付款时间。我问签合同的事，***公司问能不能干？说合同没有问题，起草完，我们公司盖章后再给***公司，合同走程序比较慢，让先干活，快到雨季了，让我们先进场。***公司提供过合同，我们创业久申公司加盖公章后给***公司，但是***公司一直没有再给我们合同。2015年4月至10月，我们派人去现场施工。干活的时候，我们先去物业公司领派工单、干活，然后让业主在派工单上面签字，刚开始是***公司的派工单，好像是粉色的。费用是每平方米135元，按实际面积测量。***公司就出具了一份工程量确认单，没有与创业久申公司结算。 ***公司不认可***的证言，主张证人与创业久申公司有利害关系，证言不具有法律效力。中泰民安公司、东润辉煌公司均认为***的证言与己方无关，不发表质证意见。 二审中，***公司认可创业久申公司于2015年4月至10月在案涉小区进行了防水施工工程，但主张创业久申公司是受小区业主委托进行的施工，费用也是由公共**基金支出。创业久申公司对此不予认可。在本院规定举证期限内，***公司针对此诉讼主张未能提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中，***公司主张创业久申公司系受案涉小区业主委托进行的防水施工,创业久申公司对此不予认可。二审中，***公司虽提交了证人证言等证据，但并不能证明该公司此诉讼主张成立，故***公司应承担举证不能的法律后果。 在本院审理中，***公司认可案涉防水工程是由创业久申公司实际完成，在***公司无证据证明案涉防水工程系创业久申公司受业主委托的情况下，一审法院根据各方当事人的诉讼意见及本案查明事实，认定***公司与创业久申公司就案涉防水工程达成口头协议，且合法有效，事实依据充足，符合相关法律规定，本院予以确认。北京典方建设工程咨询有限公司接受一审法院委托对创业久申公司实施的**工程造价作出的鉴定意见，现没有证据证明存在鉴定结论错误或者违反法定程序的情形，本院对***公司所述北京典方建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见不客观、不公正、不准确的诉讼主张，不予采纳。一审法院依据鉴定意见，判令***公司向创业久申公司支付工程款2176873.2元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24215元，由北京***物业管理有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琨 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　淼 二〇二二年四月十三日 法官助理　　**中 书 记 员　　*** 书 记 员　　***