浙江创宇建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙08民终782号 上诉人（原审被告）：浙江易和食品有限公司，住所地浙江省龙游县塔石镇西**。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江丹华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月22日出生，汉族，住浙江省龙游县东华街道上**上叶29号。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月24日出生，汉族，住浙江省龙游县沐尘畲族乡双**三源戴水碓16号。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江君军律师事务所律师。 原审第三人：浙江创宇建设有限公司，住所地浙江省龙游县龙洲街道竹海路202号。 法定代表人：***，董事长。 上诉人浙江易和食品有限公司（下称易和公司）因与被上诉人***、***及原审第三人浙江创宇建设有限公司（下称创宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易和公司上诉请求：1．撤销浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初2332号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、案涉工程项目至今未经竣工验收合格且远未完工，也未交付给上诉人。被上诉人于2011年为了索要超额工程款而恶意停工，该工程至今仍控制在被上诉人手中，未交付给上诉人。第二、上诉人已超过施工合同超额支付了工程进度款，上诉人并不欠原审第三人创宇建设公司工程款。被上诉人恶意停工，至今工程主体结构、门窗、附属设施等项目都没有完成。粗略估算该工程仅完成了施工合同50％-60％的工程量。结合施工合同约定，目前的施工进度最多只应支付到合同价的40％左右。而上诉人至今已经支付了近600万元工程款（部分工程款被上诉人不予认可），已付超过合同价90％以上的工程款。第三、原审法院错误地以《工程造价咨询报告书》认定该工程已进行结算。2014年11月10日的《工程造价咨询报告书》，是双方在施工中途对于阶段性工程量有异议僵持不下时，各自妥协而对阶段性工程造价所做的部分审定，该造价报告书并非工程项目的最终结算。一审法院据此认定是错误的。第四、被上诉人非法强占施工现场及建筑工程十余年，已获取巨额非法利益，也给上诉人造成了上千万元的巨额经济损失。第五、被上诉人在实际施工过程中存在严重违约及违法行为。施工合同签订后，上诉人按时足额甚至超额支付了工程进度款，但被上诉人却屡次以停工威胁索要超额工程款。第六、原审原告（被上诉人）在本案中诉讼主体资格不适格。首先，被上诉人与第三人创宇公司在《工程承包经济责任合同》中，明确约定放弃了以被上诉人名义主***。其次，被上诉人在一审起诉前，没有先向原审第三人创宇建设公司索要工程款、主***。 ***、***辩称，对于上诉人的上诉理由一审法院在（2020）浙0825民初2332号民事判决书中已经做了充分的阐述。 创宇公司未提交答辩意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款1939533元及利息损失（利息自2014年11月11日始至履行完毕之日止按年利率6％计付）；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年4月28日，创宇公司与易和公司签订《工程建设施工合同》，***和公司土石方平整、厂房、办公楼配套设施及附属工程，约定合同价款采用固定单价的总价承包方式确定，承包范围为施工图纸范围内土石方挖方、运输、回填、平整。单方土石方综合单价：16.5元／立方米，以业主提供的施工图纸总方量为11万立方米，合同总价1815000元，工期120日历天，工程款（进度款）按完成土石方工程量的50％支付工程总造价的35％，竣工验收合格十天内一次性付清余款。2010年8月，创宇公司又与易和公司签订《建设工程施工合同》，***和公司厂房、冷库、综合楼工程，约定合同价款采用固定单价合同方式确定，承包范围为厂房、冷库、综合楼土建工程（包括水电、消防安装工程），合同总价6200284.58元，工期240日历天。同时约定工程款按进度拨付，于主体验收合格七天内支付至预算价的55％。全部竣工验收合格付至97％，剩余3％工程价款作为质量保证金，于一年保修期满后一月内退还等。随后，创宇公司先后于2009年4月29日、2010年8月30日与两原告签订《工程承包经济责任合同》，约定由两原告向创宇公司缴纳工程总造价为基数1.5％的管理费，税金由创宇公司按国家规定税率代扣代交，两原告对上述工程建设实行包工包料，自负盈亏，承包期内所发生的债权、债务关系或其他经济纠纷，全部由两原告负责并承担法律责任。嗣后，两原告着手施工建设，期间，因公司投资方受全球金融危机影响出现资金短缺，公司法定代表人***与公司总经理***之间就公司股份、项目出资、资金使用、费用开支及项目建设中隐蔽工程认定等发生重大分歧，导致项目工程建设进展缓慢，直至2011年9月停工。此后，龙游县塔石镇政府、龙游县信访局多次召集纠纷各方进行协调均未果，公司内部纠纷也导致公安介入并引发多起诉讼，关于涉案纠纷问题，龙游县塔石镇政府建议由中介机构对工程量进行鉴定后再协商处理或通过法律途径解决。2014年8月25日，衢州市建业房地产测绘有限公司受被告委托出具《测绘报告书》，提供涉案工程基础挖方评估数据，同年10月27日，衢州公信建设工程管理服务有限公司受被告委托出具《工程造价咨询报告书》，对原告公司综合楼、仓库、厂房及附属工程审定造价为6169533元。同年11月10日，原、被告及创宇公司在《工程造价审定单》上签名**予以确认，但三方就工程款支付等问题一直协商未果。2020年11月20日，创宇公司向法院出具《情况说明》：明确两原告为涉案工程的实际施工人，工程现场管理、工程款申报及领取、有关的材料款、人工费均由二人全权实施，自2011年以来，原、被告及创宇公司每年均就工程款支付事项进行协商，按审定造价计算，被告尚欠工程款1979533元。庭审中，原告坚持自工程价格审定后，每年均向被告催讨工程款，并当庭提供被告开具的于2009年2月13日收取原告***300000元工程保证金和2010年9月21日收取第三人650000元工程履约担保金发票，要求被告确认其已支付的工程款是否包含退回上述款项，如不包含且调解不成则另行起诉。就利息主张变更诉讼请求，依照建设工程施工合同纠纷案件司法解释规定计付。被告则坚持已超额支付工程进度款，于第二次庭审中承认原、被告及第三人在2017年协商过工程款事宜，并于2021年4月29日提供原告财务会计***手书对账单及***出具欠条复印件，结合原告核对证据6时确认收款537413元，认为其已不欠原告工程款，同时提出原告长期占用并对外租赁涉案工程工地侵犯被告合法权益，若本案调解不成，将另行向原告主***。案经本院调解，双方未达成一致意见。 一审法院认为，庭审中，原告承认非第三人内部员工，其通过与第三人签订《工程承包经济责任合同》，向第三人支付管理费，自负盈亏承建被告发包给第三人的项目工程，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的挂靠行为，合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为建设工程的实际施工人，其向被告主***，应在查明被告欠付第三人建设工程价款范围内予以主张，对此，第三人出具《情况说明》，确认由原告全权实施领取工程款等事宜。按原、被告及第三人所签合同推算，案涉合同应于2011年4-5月期间完工，但实际最终于同年9月主体结顶时停工，根据原、被告庭审**，结合***提供的报告及工作日记记载，对照原告财务会计***所列对账单上每笔付款的时间节点分析，被告公司财务混乱、资金短缺、管理层内部发生重大分歧，导致案涉工程中途停工事实清楚，对此，《工程造价咨询报告书》中《汇总表》所列“钢管租赁及门卫工资停工补偿费65000元”也予印证。针对被告严重恶化的经营状况，无力承担续建工程款的客观实际，原告相应采取迟滞并中止履行合同的措施也无不当，故被告有关施工力量严重不足，任意停工，导致工期延误等相关抗辩与事实不符，不予采信。2011年9月以后，双方也实际终止了合同的履行。为解决案涉合同纠纷问题，被告于2014年委托专业机构对案涉工程进行价格审定，合同三方于2014年11月10日对被告公司综合楼、仓库、厂房及附属工程审定造价（前后两项工程）6169533元均予签字确认，应视为对项目工程已进行了结算，原告据此要求被告支付剩余工程款于法有据。经审核，自2010年3月29日至2011年11月8日期间，被告经由第三人支付工程款3840000元，直接支付原告工程款1537412元，合计5377413元，有第三人公司汇款明细及银行进账凭证、被告公司记账凭证及相关票据以及***提供对账单予以印证，予以认定。经催讨，被告公司法定代表人***于2019年向原告***微信转账40000元支付工程款。被告有关***于2011年11月16日向***出具14万元材料款借条，原告于庭审中承认有70000元已转为工程款，**70000元要求追加为支付工程款的主张，原告对此不予认可，该院认为原告所确认的70000元***沙石款转工程款有被告公司2011年8月10日***签名的记账凭证证实，2011年11月16日借条系***出具，被告未提供公司入账凭证，相关权利可经由***主张，故对被告上述主张也不予采信。被告据以2011年3月10日、5月3日、8月10日记账凭证主张为支付工程款，原告予以否认，其主张依据不足，不予采信。案涉工程停工后，被告公司内部及与原告和第三人之间的纠纷，已经相关部门多次协调，也有报警及公安介入，被告时至今日主张原告涉嫌犯罪无事实法律依据，其有**诉讼时效的抗辩已由其后期**予以否认，均不予采信。原、被告分别就保证金及损害赔偿主张另案处理属自行行使处分权，应予允许。综上，被告欠付工程款数额为752120元，原告要求被告支付该款并承担逾期付款利息，应予支持，其有关利息主张符合法律规定，利息应自各方在价格审定单签字**确认之次日起算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江易和食品有限公司支付原告***、***工程款752120元及利息损失（利息自2014年11月11日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，自2019年8月20日至判决确定的履行期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计付），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费22256元，由原告***、***负担13625元，由被告浙江易和食品有限公司负担8631元，于判决生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于主体问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人***、***作为讼争工程的实际施工人，其有权作为原告向法院提起诉讼，且转包人已将相关权利让渡给被上诉人***、***，现上诉人以实际施工人与转包人原有的内部约定主张***、***不具有原告资格，该理由没有法律依据，本院不予采信。关于案涉工程款是否已届期及造价审定结论是否可采用及停工是否为被上诉人违约所致问题。根据一审查明事实，因上诉人财务混乱、资金短缺、管理层内部发生重大分歧，导致案涉工程中途停工且无法继续施工，故停工并非实际施工人违约造成，实际施工人要求就已完工程结算工程造价并支付工程款，符合法律规定。在施工处于僵局情况下，各方当事人在当地政府协调下委托第三方对已完工程造价进行审定，并对第三人出具的《工程造价咨询报告书》的结果均予以确认，故该造价书可作为讼争工程的结算依据。上诉人关于案涉工程款未届期及采用造价审定结论为依据错误、被上诉人严重违约的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人是否超额支付工程进度款问题。《工程造价咨询报告书》确定上诉人应支付工程款6169533元，现上诉人已支付5377413元，尚应支付工程款1979533元。上诉人主张其已超额支付的理由，不能成立。至于上诉人主张被上诉人占用其场地问题，上诉人因未向法院提出诉讼主张，该纠纷可另行处理。 综上所述，浙江易和食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11321元，由上诉人浙江易和食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    *** 审判员    **新 审判员    *** 二〇二一年九月三日 法官助理    *** 书记员    **研