永清熙晨房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀民终689号

上诉人（原审被告）：永清熙晨房地产开发有限公司，住所地河北省永清县益昌南路**。

法定代表人：王东水，公司总经理。

委托诉讼代理人：赵立新，该公司员工。

委托诉讼代理人：王会新，河北雪梅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月16日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：张凯，河北听韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙静，女，1973年5月7日出生，汉族，住天津市河**。

委托诉讼代理人：高洁，河北君茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董趁意，男，1969年3月6日出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：盛元锋，天津允诚律师事务所律师。

原审第三人：廊坊市燕京建筑安装有限公司，，住所地河北省永清县裕丰街**

法定代表人：孙少年，公司经理。

委托诉讼代理人：刘凯，河北恒帆律师事务所律师。

原审第三人：湖北全州扬子江建设工程有限公司天津分公司，，住所地天津市西青区中北镇大蒋庄村

负责人：唐玉和，公司经理。

上诉人永清熙晨房地产开发有限公司（以下简称熙晨公司）因与被上诉人***、孙静、董趁意，原审第三人廊坊市燕京建筑安装有限公司（以下简称燕京公司）、第三人湖北全州扬子江建设工程有限公司天津分公司（以下简称扬子江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熙晨公司的委托诉讼代理人赵立新、王会新，被上诉人***的委托诉讼代理人张凯，被上诉人孙静的委托诉讼代理人高洁，被上诉人董趁意的委托诉讼代理人盛元锋，原审第三人燕京公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。原审第三人扬子江公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

熙晨公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***、孙静、董趁意的诉讼请求；2、***、孙静、董趁意承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案两份合同是合法有效的。1、该两份合同系熙晨公司与燕京公司的真实意思表示，不存在合同法52条规定的关于合同无效的情形。2、该两份合同经过招投标程序，燕京公司中标后签订，并在河北省永清县建设主管部门进行了备案登记。3、施工过程中***、孙静、董趁意已经履行了两份合同，虽然熙晨公司与扬子江公司于2011年7月20日签订了《龙城21－幸福家园一期施工协议》，但该协议明确载明了“最终以双方签订的河北省建设工程施工合同为准，在正式合同前发生的协议、合同同时终止”。其后双方并未签订正式的备案合同。4、工程款的拨付也是通过燕京公司向***、孙静、董趁意拨付。5、依据***、孙静、董趁意提交的2011年8月23日2号楼地基验槽记录、2011年9月9日4号楼地基验槽记录及发生于2011年12月20日前的工程报验单均加盖了燕京公司的公章，而燕京公司中标的时间为2011年12月20日，足以证明地基验槽及基础工程报验时已经用了燕京公司的名义，***、孙静、董趁意对燕京公司中标且履行的合同是知情的。二、本案鉴定机构廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰公司）出具的鉴定报告不能作为认定工程价款的依据。1、报告不完整。依据各方在2016年5月5日所做的调查笔录记载，应当以两个鉴定方案进行鉴定，而该鉴定报告只依据第一个方案进行了鉴定，未按第二个方案进行鉴定，并且对未按第二个方案进行鉴定说理不清。熙晨公司认为，本案施工结点、施工图纸、定额依据（08定额）、造价信息均已具备的情况下，完全可以依据第二个方案进行鉴定，进而计算出已完部分的工程价款。所以鉴定机构应依据第二个方案进行补充鉴定。2、依据熙晨公司与燕京公司两份施工合同的约定，应依据08定额进行取费，而鉴定结论中部分工程按照12定额进行取费，从而使鉴定工程款数额高于实际数额，属于鉴定依据错误。3、鉴定结论所列11项争该议项存在以下问题。项目一：相关资料无法证明该工程系***、孙静、董趁意施工。项目二：砌体上抗裂砂浆经现场剔凿核实，施工方未进行该部分施工，该项费用不应计入争议项目而应直接从总价款中扣除。项目三：判决中关于该项争议12-19号楼外墙腻子，一审法院判决***、孙静、董趁意施工有误，此部分工程系由熙晨公司发包给第三方公司施工，该部分工程款不应归***、孙静、董趁意。项目四、五：土方及桩间土工程原合同范围内不包括，且无证据证明由***、孙静、董趁意施工。项目六：2016年10月12日勘验记录中证明该部分未施工，该部分工程款也不应归***、孙静、董趁意。项目七：给排水工程由熙晨公司直接发包给廊坊银江建筑安装有限公司施工，该部分工程款也不应判归***、孙静、董趁意。项目八：配电箱工程系甲供，其中包含了采购和安装。项目九：原卷宗文件显示部分工程施工未闭合，熙晨公司后直接发包给廊坊银江建筑安装有限公司，该部分工程款不应归***、孙静、董趁意。项目十、十一：在2016年10月12日勘验记录中明显注明该部分***、孙静、董趁意未施工，鉴定结论不应作出价格结论，熙晨公司无需支付该部分工程款。三、关于工程质保金，一审法院未在工程款中扣减质保金，违反了备案合同的约定及***、孙静、董趁意撤场后未履行质保义务的客观事实。熙晨公司与燕京公司两份施工合同中均约定了质保期。***、孙静、董趁意未施工完毕中途撤场的行为导致已完工程的质保均由熙晨公司另行聘用第三方公司完成，且另行支付了费用，故熙晨公司另行支付的费用应从工程款中扣减。四、关于文明施工费一审法院酌情扣减5万元与事实不符，一审法院在2015年1月16日调查笔录中显示“所有楼内施工垃圾未清理，原租赁文明施工材料丢失严重”。为此，在***、孙静、董趁意撤场后，熙晨公司另行聘请第三方公司清理垃圾，从而另行支付了费用，该费用应据实抵扣。五、关于利息问题，由于当事人在备案合同中并没有约定利息，所以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，其主张不应得到支持。诉讼中，熙晨公司补充上诉理由：一、一审认定***等人与熙晨公司直接建立施工合同关系错误。一审忽略了***等人挂靠燕京公司这一事实。挂靠是借用名义，其构成的唯一条件是使用名义，而签订书面合同与否与挂靠人受益与否无关。本案***等人与燕京公司之间符合挂靠的特征，且***等人也一直自认挂靠，既然是挂靠，则熙晨公司与燕京公司之间建立施工合同关系，而在燕京公司和***等人之间存在挂靠关系。二、一审未依中标的备案合同作为工程款结算依据错误。一审认定熙晨公司与燕京公司签订的中标备案合同不是双方实际履行的合同，这一事实认定错误。即使不认定备案中标合同为实际履行的合同，亦应参照该合同结算工程价款。以备案的建设工程施工合同进行鉴定具有可操作性，应对案涉工程按备案合同进行重新鉴定或补充鉴定。三、一审法院将鉴定结论争议项价款判决给***等人错误。一审法院以***等人提交的证据认定事实，而这些证据并未经双方质证，不应作为认定案件事实的依据。一审法院所称的熙晨公司未提交证据，事实上熙晨公司对鉴定意见开庭质询后提交了相关证据，法庭亦予以接收。一审在对待同一事实上对双方证据标准不同，做出了明显带有倾向性的事实认定。四、熙晨公司除了一审认定的付款数额外，尚有其他款项支付。案外第三人因本案案涉工程起诉***等人及燕京公司，燕京公司被判决承担相应责任，并向案外人支付相应款项，这些款项由熙晨公司给付燕京公司，应作为已支付给***等人的工程款。

董趁意答辩称：一、关于本案的基本事实；2011年7月20日，董趁意以扬子江公司名义与熙晨公司签订《施工协议》，该协议第四条明确约定“该协议签订后3日内，董趁意必须进场施工”，该协议签订后，董趁意进场施工；2011年8月，董趁意完成了地基工程，11月，完成了基础工程；2011年11月6日河北建设工程信息网公示，中标单位为扬子江公司，但熙晨公司未与董趁意签订正式施工合同。2012年2月24日熙晨公司在董趁意不知情的情况下，与燕京公司签订了《施工合同》，2012年3月1日，该合同在建设局备案。在签订备案合同时，董趁意已完成了地基工程、基础工程及部分主体结构工程的施工，该备案合同晚于进场协议整整七个月。二、基于前述事实，董趁意认为应以签订在先、履行在先且反映双方真实意思表示的《施工协议》做为结算的参照，理由如下：1、《施工协议》是双方真实意思表示，也得到了实际履行；2、《施工协议》所约定的工程情况与董趁意提供的施工图纸一致，也与实际完成的工程情况相吻合，该施工协议能客观反映工程实际；3、备案的《施工合同》约定的价款比签订在先的《施工协议》约定的价款降低了约7000万元，属于熙晨公司与第三人恶意串通损害董趁意合法利益的行为，且该价款约定也远低于成本价，违反了招投标法所规定的低于成本价中标无效的强制性规定，不能作为结算的参照；4、董趁意签订在先的《施工协议》约定的计价依据明确具体，可操作执行，计价方法客观公平，不违反法律规定，对双方均属公平；5“黑白合同”以备案的白合同作结算的规定与本案不符；三、董趁意为实际施工人，与熙晨公司存在事实上的施工合同关系，熙晨公司应向董趁意支付工程款；1、尽管《施工协议》是扬子江公司与熙晨公司签订，但在该协议履行过程中，熙晨公司取消了扬子江公司的中标资格，另行确定燕京公司为中标单位，并与其签订《施工合同》。在此过程中，董趁意既不知情，也未同意，且一直进行施工，直到被强制清场。2、庭审中，燕京公司承认，未参与工程的实际管理，其也未与董趁意签订转包或分包协议，双方间无施工合同关系；3、基于上述过程，董趁意与熙晨公司间尽管未重新签订合同，但该工程是董趁意实际完成，熙晨公司对此也予以认可，董趁意与熙晨公司间存在事实上的施工合同关系；因此，认定董趁意与熙晨公司间存在事实上的施工合同符合本案事实，并无不妥，熙晨公司应向董趁意支付工程款，并承担相应损失。四、案涉十一项争议为董趁意实际施工，相应工程款应计入董趁意名下，熙晨公司应予支付；该十一项争议项目均记载在董趁意提交的证据册中，熙晨公司否认董趁意施工，但未提供任何第三方施工的证据。鉴于该工程已由熙晨公司占有、使用，如其委托第三方施工争议项目，应提供分包合同、施工记录、付款凭证等，但其至今未提交，依双方庭审证据，亦可以认定为董趁意施工。五、关于损失部分：（一）借款利息损失710万元，应由熙晨公司赔偿给董趁意。熙晨公司未依据双方签订的《进场协议》关于支付进度款及工程款的约定履行付款义务，反而熙晨公司组织董趁意向熙晨公司的原法定代表人王海永进行借款，并签订了《借款协议》，该借款协议约定借款本金共计5000万元，利息共计710万元，熙晨公司的法定代表人王海永扣息，以银行转账的方式仅向董趁意支付了4290万元，后双方在对账时，熙晨公司以该借款4290元折抵了应向董趁意支付工程款金额5000万元，造成董趁意借款利息损失710万元，熙晨公司应当承担赔偿责任。（二）停窝工损失人民币2256552元，应由熙晨公司赔偿给董趁意。原一审补充证据八《工程索赔资料》证明因熙晨公司原因造成停工一年，造成董趁意停工、窝工损失2256552元，按照董趁意与熙晨公司签订的《进场协议》约定，熙晨公司应当赔偿董趁意的停窝工损失。（三）因熙晨公司原因超出合同范围增加的工程施工费用人民币2139448元，应由熙晨公司赔偿给董趁意。原一审补充证据八《洽商记录》证明因熙晨公司原因超出合同范围增加工程量，导致董趁意工程施工费用人民币2139448元，均有熙晨公司现场负责人员签字确认，该部分费用应由熙晨公司赔偿给董趁意。（四）熙晨公司应当向董趁意支付逾期付款利息并承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。六、退场的原因是熙晨公司强行清场造成，因此熙晨公司应当依法承担损失赔偿责任。熙晨公司强行清场行为，也就是熙晨公司单方行使合同解除权，要求董趁意退出现场，熙晨公司除了支付已完工程的工程款，对于按照鉴定结论出具的造价金额应当支付的工程款是需要支付相应的利息的，利息从强行清场的2013年9月25日起算，按照同期银行贷款利息的4倍计算。七、对于本案董趁意作为实际施工人完成的工程是否支持文明施工费、管理费、税金等。本案中董趁意以扬子江公司名义进场施工也是全部布置且具备上述设施的，该部分费用是实际发生的，现场也是安全的，从来没有任何事故发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***、董趁意、孙静作为实际施工人，在工程验收合格且实际交付熙晨公司的情况下，取得其应得的工程款，并获得损失的赔偿具有事实和法律关系。

***同意董趁意的答辩意见。

孙静同意董趁意的答辩意见，同时认为，关于合同效力的问题，一审法院认定正确。关于鉴定问题，鉴定机构依据客观实际工程量和定额计价标准作出的鉴定结果客观公正，鉴定机构在双方质询时明确向一审法院陈述熙晨公司与燕京公司的备案合同与实际施工内容不符，且***、孙静、董趁意申请鉴定的范围仅限于三人已经实际施工完成的工程量。关于质保金，熙晨公司在一审期间未对质保金预留提出反诉，故本案不涉及预留质保金的问题。

燕京公司答辩称，对一审判决燕京公司不承担责任无异议。涉案工程实际履行的合同是熙晨公司与燕京公司签订的两份备案合同，工程结算应当以该合同约定的计价和结算方式为依据。

***、孙静、董趁意向一审法院提出诉讼请求：1.确认熙晨公司与燕京公司于2011年12月30日、2012年2月17日中标的建设工程施工合同无效；2.熙晨公司向***、孙静、董趁意支付工程款5943万元及自2013年9月26日至实际给付之日止按同期银行贷款利率4倍计算的逾期付款利息；3.熙晨公司向***、孙静、董趁意赔偿成本损失1149.6万元。

一审认定的事实：***、孙静、董趁意主张其作为实际施工人于2011年7月进场对龙城21-幸福家园一期1-19号楼及地下车库工程施工，***、孙静、董趁意以扬子江公司名义与熙晨公司签订了施工协议。而后在施工中，扬子江公司于2011年10月25日中标了案涉工程。扬子江公司与熙晨公司签订了建设工程施工合同，但未备案。***、孙静、董趁意以扬子江公司的名义对案涉工程进行施工。对于以上主张***、孙静、董趁意提供了扬子江公司与熙晨公司于2011年7月20日签订的《龙城21-幸福家园一期施工协议》，该协议载明工程概况为龙城21-幸福家园一期1-19号楼及地下车库工程，约定了工期要求及双方的责任义务等，工程费用的结算为：由建设单位提供的施工图纸，按相应取费定额及工程造价信息的指导价、现行市场价等进行结算。并注明：最终以双方签订的正式河北省建设工程施工合同为准，在正式合同签订前发生的协议、合同同时终止。熙晨公司质证认为以上施工协议未实际履行，且应以签订的正式建设施工合同为准,以后扬子江公司和熙晨公司未再签订正式的施工合同。***、孙静、董趁意另提供河北建设工程信息网的截图，在信息网显示2011年10月25日由扬子江公司中标龙城21-幸福家园一期1-11号楼及地下车库工程。熙晨公司不予认可扬子江公司中标的真实性，燕京公司认为应以中标通知为准。扬子江公司另提供了其与熙晨公司就案涉工程于2011年8月8日签订的《建设工程施工合同》，该合同约定的合同价款为234026472元。扬子江公司未能提供该合同原件，熙晨公司及燕京公司均不认可该合同的真实性。

庭审中，熙晨公司、燕京公司、扬子江公司均认可***、孙静、董趁意为实际施工人，在2011年7月进场对案涉工程进行施工。***、孙静、董趁意未提供以扬子江公司进行施工的相关证据。

熙晨公司主张，扬子江公司未能办理进冀手续，熙晨公司又与燕京公司招投标，并分别于2011年12月24日及2012年2月24日签订了正式的《河北省建设工程施工合同》且办理了备案手续。2011年12月24日所签合同约定：工程名称为龙城21-幸福家园一期工程1#-11#楼及地下车库，承包范围为施工图纸范围内的结构工程、给排水工程、暖通工程、消防工程、预留预埋、强弱电系统按设计要求敷设线管穿带丝等的全部施工内容及保修期内保修（不包括土方开挖和电梯工程）。合同价款采用固定总价方式，合同价款为81381463元。2012年2月24日所签订的合同约定：工程名称为龙城21-幸福家园12#-19#楼，合同价款采用固定总价方式，合同价款为99935230元。***、孙静、董趁意认为，以上两份合同为熙晨公司与燕京公司签订，其未参与该合同的洽商，且该合同约定的工程内容并不符合本案工程。燕京公司认为，其与***、孙静、董趁意未签订借用资质的合同。涉案工程由***、孙静、董趁意施工，燕京公司未参与施工和管理。另燕京公司未提供在与熙晨公司签订以上施工合同时其代表***、孙静、董趁意的真实意思相关证据。

2013年9月25日，***、孙静、董趁意在未完工的情况下退场。对于退场原因，***、孙静、董趁意主张是被熙晨公司强制清场，但未提交证据证实，熙晨公司主张***、孙静、董趁意是擅自离场。在***、孙静、董趁意撤场时，与熙晨公司未对已完工程量进行核实，未签订交接会议纪要、交接记录等。在廊坊市中级人民法院（2014）廊三民初字第47号案中，2015年1月16日，***、孙静、董趁意与熙晨公司就涉案工程量及施工节点形成调查笔录，根据涉案工程的施工图纸，对基础、主体、二次结构、水电安装、防水、保温等核实了工程节点及未完成部分和已完成存在问题的部分工程。

在施工过程中工程款的给付方式，***、孙静、董趁意与熙晨公司均认可是由熙晨公司按照施工进度将工程款拨付给燕京公司，燕京公司在扣除税款及手续费后将款项拨付给***、孙静、董趁意。***、孙静、董趁意认可熙晨公司已付工程款数额为153888074.62元（含含税及手续费）。

一审法院应***、孙静、董趁意的申请，委托豪钰公司对涉案的龙城21-幸福家园一期1-19号楼和地下车库实际施工完成的工程进行造价鉴定。鉴定方案为：一、对实际完成的工程量，以定额进行鉴定；二、以熙晨公司和燕京公司签订的备案合同作为鉴定依据，已完工程量核算固定总价的对应价款。豪钰公司就龙城21-幸福家园一期1-19号楼和地下车库工程向一审法院出具了廊钰价鉴（2018）0701号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：工程造价210441683.33元（补充意见中更正为210374872.88元）。其中:无争议部分工程造价为186653785.94元（补充意见更正为186586975.49元）；争议部分（共十一项）工程造价为23787897.39元；安全生产、文明施工费共计8258974.09元（补充意见更正为8257064.28元，其中无争议部分安全生产、文明施工费由7292177.51元更正为7290267.70元），因***、孙静、董趁意撤场时的所有楼内施工垃圾未清理，原租赁文明施工材料丢失严重，熙晨公司认为不能按照全额的安全文明施工费计入，双方对此未协商一致，豪钰公司将安全文明生产施工费问题为单列项。豪钰公司对鉴定意见做了附注说明：其重新核算的工程量与熙晨公司和燕京公司签订的备案合同对比，工程量和项目均存在较大差异，所以其依据施工图纸、现场勘验笔录、工程节点以及其他相关材料，据实出具鉴定意见书。对于争议部分：1.1-11号楼的一层地面，金额为594342.99元。豪钰公司认为现场已实际施工，但从调查笔录中不能反映为***、孙静、董趁意施工。对此，***、孙静、董趁意提供了与第三方的分包协议，向监理单位报送的现场取样单，以及与分包方结算单中均涉及涉案的首层地面工程。2.1-19号内墙抗裂砂浆、玻纤网格布，金额为5937280.53元。熙晨公司认为***、孙静、董趁意没有施工抗裂砂浆。在调查笔录的保温部分记载，砌体部分均已抹完抗裂砂浆。豪钰公司认为现场有抗裂砂浆，且网格布在正常施工工艺中应包括。另外，***、孙静、董趁意提供的与第三方的分包协议及结算单中均涉及了室内抹灰（抗裂砂浆）。3.12-19号楼外墙腻子，金额1198187元。豪钰公司认为在调查笔录中未显示腻子部分，但现场实际已施工。***、孙静、董趁意提供了与第三方的施工协议中涉及部分腻子工程。4.12-19号楼土方工程，金额522366.37元。豪钰公司认为虽然实际发生，但不能判断为***、孙静、董趁意施工。***、孙静、董趁意另提供与第三方分包协议及地基验槽记录和基础分部报验单，证明其已实际施工了土方工程。熙晨公司认为在合同中不包括土方工程。5.12-19号楼桩间土工程，金额89782.29元。豪钰公司认为虽然实际发生，但不能判断为***、孙静、董趁意施工。***、孙静、董趁意提供了与第三方的分包协议予以证明。6.内墙保温工程，金额2056769元。豪钰公司认为现场施工有内墙保温，但熙晨公司不认可为***、孙静、董趁意施工，所以存在争议。在调查笔录的保温部分，描述了未做部分，另注明，除上述外，均已做完。***、孙静、董趁意另提供了与第三方的分包协议证明已完成了内墙保温施工。7.1-19号及地下车库给排水，金额9860439.59元。豪钰公司认为在调查笔录中显示主体和二次结构做到预留预埋，没有记载给排水是否施工。***、孙静、董趁意另提供了购买给排水施工材料及工程材料报审表，与第三方的结算单等证明其已施工给排水工程。8.1-19号楼及地下车库配电箱，金额为1102069.05元。豪钰公司认为不能判断是否为***、孙静、董趁意安装。***、孙静、董趁意提供了与第三方的电箱买卖合同和水电工程分包协议及结算单等证明其已安装配电箱。9.1-19号防雷接地，金额为951396.62元。豪钰公司认为在调查笔录中记载防雷接地已做，但存在整改，整改费用无法计入。10.地下车库抹灰及涂料等，金额453508.42元。豪钰公司认为在调查笔录中未有反映，按图纸做法上应包括，现场也有此项工程。11.地下车库屋面防水，金额1021754.46元。豪钰公司认为在调查笔录中已记载此项工程已完成，但熙晨公司不认可此项工程已完成。对于以上争议项目，熙晨公司未提供整改，后续施工资料及他方施工的相关证据。

***、孙静、董趁意另主张了实际损失：第一部分，熙晨公司在施工期间未按进场施工协议约定按期拨付进度款，导致***、孙静、董趁意向熙晨公司的原法定代表人王海永借款5000万元，利息损失710万元。***、孙静、董趁意提供了与王海永的5份各1000万元的借款合同及收条。熙晨公司认为***、孙静、董趁意与王海永的借款与***、孙静、董趁意陈述的利息损失无关联性。第二部分，在施工中，因熙晨公司原因停工等待施工图纸365天，故造成窝工损失2256552元，***、孙静、董趁意提交了施工组织设计等作为索赔资料。熙晨公司认为停工及损失未有证据证实。第三部分，施工期间，熙晨公司要求施工的合同外项目，该部分费用为2139448元。***、孙静、董趁意提供签证以证明其损失，熙晨公司认为没有其或监理部门确认，不能证明工程量及损失。

一审法院认为，关于本案的争议焦点一，熙晨公司与燕京公司于2011年12月30日、2012年12月30日所签订的建设工程施工合同效力问题。燕京公司认可***、孙静、董趁意为实际施工人，借用了燕京公司的施工资质，熙晨公司通过燕京公司支付了大部分工程款，燕京公司并未对***、孙静、董趁意进行施工管理。通过以上可以确认熙晨公司与燕京公司所签订的建设工程施工合同，是***、孙静、董趁意作为实际施工人进行施工，而借用了燕京公司的名义所签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，上述合同应认定无效。

关于争议焦点二，***、于静、董趁意与熙晨公司工程款结算问题。***、孙静、董趁意为实际施工人，与扬子江公司或燕京公司不存在转包关系，其直接与发包方熙晨公司建立的建设工程施工关系，熙晨公司亦认可***、孙静、董趁意为实际施工人。所以，***、孙静、董趁意应直接与熙晨公司进行工程价款结算。至于***、孙静、董趁意与熙晨公司的结算依据，在***、孙静、董趁意进场施工时，第三人扬子江公司与熙晨公司签订施工协议。扬子江公司亦认可***、孙静、董趁意为实际施工人，所以扬子江公司与熙晨公司所签订施工协议，亦为借用施工资质所签订，也是无效合同。扬子江公司另提供2011年8月8日与熙晨公司的建设工程施工合同的复印件，熙晨公司对此不予认可，所以对该合同的真实性一审法院不予确认。而后，在河北省建设信息网中虽公示涉案中标单位为扬子江公司，但扬子江公司与熙晨公司未签订中标合同。本案中，存在熙晨公司与扬子江公司签订的进场施工协议和燕京公司与熙晨公司签订的建设工程施工合同，均为无效合同。在结算工程价款时，所签订的合同均无效情况下，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同的约定结算工程价款。扬子江公司与熙晨公司公司所签订的施工协议，虽然***、孙静、董趁意和扬子江公司均认可该协议，但因***、孙静、董趁意和扬子江公司不能提供与该合同相对应的工程量清单或工程价款的预算，不能与施工图纸及实际工程量进行核算，故该施工协议不能确定为实际履行的合同。燕京公司与熙晨公司签订的建设工程施工合同，作为实际施工人的***、孙静、董趁意，不认可燕京公司签订该协议为代表其真实意思，且该合同的固定价款与扬子江公司和熙晨公司签订施工协议的工程价款相差悬殊。经鉴定单位核实，该备案合同的工程量及项目与实际工程量差异较大，所以备案合同不能反映当事人的真实意思，也不能确定双方实际履行的该备案合同。故以上两份合同均不能作为工程款结算的参考。

鉴定单位豪钰公司具备相应鉴定资质，且鉴定意见经法庭及当事人质询，鉴定人员进行了解释说明。豪钰公司以实际工程量和定额计价标准进行结算，符合本案的实际情况，其鉴定意见一审法院予以采信。关于争议部分，安全生产文明施工费，因存在建筑垃圾未清运及丢失租赁材料问题，但对撤场及丢失租赁材料的原因不明，该部分在整体安全文明施工费中双方未举证如何区分，在双方对扣减数额不能协商一致的情况下，一审法院酌定扣减5万元安全生产文明施工费。另十一项争议部分，因在***、孙静、董趁意撤场时，双方未进行交接并对工程量进行核实。该十一项争议部分，现场确已实际发生。***、孙静、董趁意提供了证据证明争议部分项目为其施工，熙晨公司未提供由他方施工或维修应扣减的相应证据。一审法院确认争议部分应计入工程价款中，即涉案的工程价款为210324872.88元（210374872.88元-50000元）。***、孙静、董趁意与熙晨公司认可已付工程款为153888074.62元，即尚欠工程款应为56436798.26元（210324872.88元-153888074.62元）。关于***、孙静、董趁意主张的欠付工程款利息，双方对计算标准及起算时间均未约定，一审法院认为，应以建设工程实际交付之日起至实际付清日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。***、孙静、董趁意在2013年9月25日撤场，涉案工程已于该日实际向熙晨公司交付，故应从次日即2013年9月26日起算利息。

关于争议焦点三，***、孙静、董趁意主张的11496000元实际损失问题。***、孙静、董趁意主张的利息损失，其未提供熙晨公司未及时拨付工程款导致***、孙静、董趁意借款及实际发生利息损失；停窝工损失及合同外的其他损失，***、孙静、董趁意也未提交充分证据证实是因熙晨公司原因造成及损失的计算依据。综上，对***、孙静、董趁意主张的以上损失，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、永清熙晨房地产开发有限公司与廊坊市燕京建筑安装有限公司分别于2011年12月24日及2012年2月24日所签订的中标《河北省建设工程施工合同》无效;二、永清熙晨房地产开发有限公司于本判决生效10日内向***、孙静、董趁意支付工程款56436798.26元及利息（自2013年9月26日至实际付清工程款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回***、孙静、董趁意的其他诉讼请求。案件受理费396430元、保全费5000元、鉴定费123万元，由永清熙晨房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***、孙静、董趁意提交了2011年8月8日熙晨公司与扬子江公司签订《河北省建设工程施工合同》，该合同落款处有熙晨公司和扬子江公司印章。证明熙晨公司与扬子江公司签订的合同是案涉工程实际履行的合同，案涉工程价款合同总价为234026472元，约定合同结算采用固定总价加可调价方法结算。熙晨公司质证认为第一，该证据提交超过举证期限；第二，即使该合同是真实的，***等人陈述熙晨公司把该份合同收回销毁而未提出异议，也表明该份合同不是最终正式的施工合同；第三，此份合同未经过招投标；第四，***等人认可2011年11月16日以扬子江名义进行的1-11号楼的招投标价格为8166.03万元，与后来熙晨公司与燕京公司1-11号楼招投标价格8138.15万元，数额基本一致，平均到每平方米只差不到一元。

熙晨公司二审提交了三组新证据，证据一、《电箱买卖合同》、案涉工程一、二期配电箱工程总造价及送货明细、付款台账、转账凭证、发票。证明***等人以燕京公司名义与天津中能电动设备有限公司就案涉工程配电箱、配电柜签订买卖合同，实际货款由熙晨公司向天津中能电动设备有限公司支付，熙晨公司通过支票和转账共计支付天津中能电动设备有限公司1544317.8元。证据二、熙晨公司与廊坊银江建筑安装工程有限公司签订的《龙城21-幸福家园一期、二期1#-19#楼、、地下车库给排水管道安装及设备安装工程合同》中国建设银行单位客户专用回单。证明案涉工程给排水工程由熙晨公司另行委托他人施工，合同价款896万元，已通过银行付款60万元，排水工程非***等人施工。证据三、河北省青县人民法院（2016）冀0922民初2356号民事判决书、河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民终4849号民事判决书、廊坊市安次区人民法院（2015）廊安民初字第1111号民事判决书、河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终1083号民事判决书、熙晨公司向燕京公司银行转款凭证（100万元）、廊坊市安次区人民法院强制扣划通知单（735596元）、中国工商银行熙晨公司向燕京公司转款凭证（735596元）。证明案外人沧州市威广保温工程有限公司、廊坊市奥晟建筑设备租赁有限公司就案涉工程诉***、燕京公司，法院判决燕京公司承担连带责任，熙晨公司分别向燕京公司转款100万元和735596元，该二笔转款属代付款，应予扣减。***等人质证认为，证据一、首先熙晨公司提供的证据不属于法律上的新证据，本案已经过一审、二审、发回重审的审理程序，该证据早已存在，但熙晨公司从未提供过该证据进行反驳；其次该证据与本案不具有关联性，其中电箱买卖合同来源于***等人的证据，该证据能够证明配电箱是由***等人进行购买，跟熙晨公司无关。而后面出现的熙晨公司与中能电力设备制造有限公司发生的业务往来（包括送货，付款，发票等）与涉案工程无关，案涉工程是被上诉人完成的该施工内容；最后，该证据不具有客观真实性，熙晨公司提供的该证据中没有与案外第三人签订的合同，而造价明细是由第三方出具，无法判断真伪，是否真实履行以及履行的程度，是否与涉案工程相关。证据二、2016年10月份现场勘验记录，可以证明排水工程由***等人施工，熙晨公司提供的排水工程施工合同没有时间，且银行付款凭证显示时间2017年1月27日，排水工程由***等人实际施工。证据三、对证据三的真实性认可，但与本案不具有关联性，对证明目的不认可，应另案主张该权利。

本院对当事人争议的事实认定如下：

关于案涉工程施工合同的签订和履行。2011年7月20日，扬子江公司与熙晨公司签订《龙城21-幸福家园一期施工协议》，该协议约定了施工的内容、工期以及双方的权利义务，工程结算由建设单位提供施工图纸，按相应取费定额及工程造价信息的指导价、现行市场价等进行结算。注明：最终以双方签订的正式河北省建设工程施工合同为准，在正式合同签订前发生的协议、合同同时终止。2011年8月8日，扬子江公司与熙晨公司签订《河北省建设工程施工合同》，合同主要内容：工程名称：龙城21幸福家园小区；工程地点：河北省永清县曹家务乡；工程内容：栋号包干（1-19#）建安工程；承包范围：主体一、二次结构，水、暖、电、外墙保湿、装饰等图纸内容。合同价款：234026472元；合同价款调整方法：合同约定采用固定总价方式，价款调整方法，如出现变更，变更数单项达到总价的3%时，可按实际增减。合同还约定了进度款、竣工结算、质保金等条款。合同落款处有扬子江公司和熙晨公司盖章。该合同未备案。河北省建设工程信息网显示，案涉工程1-11#楼及地下车库工程中标单位为扬子江公司，中标日期为2011年10月25日，中标价格为8166.03万元。2011年12月24日、2012年2月24日熙晨公司与燕京公司就案涉工程龙城21-幸福家园一期1-11#楼及地下车库、龙家21-幸福家园12#-19#楼分别签订二份《河北省建设工程施工合同》。两份合同约定了工程承包范围、保修期等内容，1-11#楼及地下车库约定合同价款采用固定总价方式，合同价款为81381463元。12#-19#楼约定合同价款采用固定总价方式，合同价款为99935230元。施工过程中，各方均认可由熙晨公司按照施工进度将工程款拨付给燕京公司，燕京公司扣除税款及手续费后将款项拨付给***等三人。熙晨公司主张双方实际履行的合同是熙晨公司与燕京公司签订的施工合同。***等三人主张对熙晨公司与燕京公司签订合同一事不知情，实际履行的是2011年8月8日扬子江公司与熙晨公司签订《河北省建设工程施工合同》。燕京公司和扬子江公司均认可案涉工程由***、孙静、董趁意三人实际施工。

关于工程造价鉴定。一审法院委托豪钰公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定方案为：一、对实际完成的工程量，以定额进行鉴定；二、以熙晨公司和燕京公司签订的备案合同作为鉴定依据，已完工程量核算固定总价的对应价款。鉴定过程中豪钰公司出具情况说明，认为备案合同中的工程量与实际完成工程量存在误差较大，无法按照第二种方案确定本案工程造价。二审期间，本院询问多家造价鉴定机构答复称，建设工程施工中的固定价结算与定额结算原则不同，固定价合同后附的工程量清单与施工图纸和定额中的工程量没有必然联系，只要确定固定价合同是实际履行的合同，即可以以固定价合同为基础，按照比例系数确定已完工程造价。鉴于此，本院委托豪钰公司以燕京公司和熙晨公司签订的备案合同中的固定总价为依据，核算工程价款。2020年1月10日，豪钰公司出具了《龙城21幸福家园一期1-19号楼和地下车库工程工程造价鉴定意见书（初稿）》。***、孙静、董趁意及熙晨公司对鉴定意见书进行质证，***等三人对鉴定意见不予认可，认为双方实际履行的是扬子江公司与熙晨公司签订的《河北省建设工程施工合同》，鉴定意见以备案合同确定工程造价不符合施工合同的实际情况，不能真实反映施工现状。熙晨公司对鉴定意见中的各项工程量、价款、税金等提出了具体的问题，鉴定机构到庭接受了质询。根据各方提出的异议，2020年8月10日，豪钰公司出具《龙城21-幸福家园一期1-19号楼和地下车库工程工程造价鉴定意见书》。鉴定意见：龙城21-幸福家园工程的工程造价为：169240081.57元。其中:1、高层部分的工程造价为103963196.27元，此部分的安全生产、文明施工费为2162326.93元；其中包含争议部分的工程造价为11640155.91元，此部分的安全生产、文明施工费为215900.22元；合同外增项的工程造价为29397823.44元，此部分的安全生产、文明施工费为105619.77元。2、多层部分的工程造价为65276885.30元，此部分的安全生产、文明施工费为1234800.93元；其中包含争议部分的工程造价为5770759.55元，此部分的安全生产、文明施工费为128013.03元。

关于配电箱、给排水工程的问题。1、配电箱。2013年4月26日，燕京公司与天津中能电动设备有限公司就案涉工程签订《电箱买卖合同》，熙晨公司通过支票和银行转账共支付1544317.8元货款，天津中能电动设备有限公司向熙晨公司开具税票。2、给排水。熙晨公司与廊坊银江建筑安装工程有限公司签订《龙城21-幸福家园一期、二期1#-19#楼、、地下车库给排水管道安装及设备安装工程合同》合同价款固定总价896万元，合同未显示签订时间，中国建设银行单位客户专用回单显示，2017年1月27日熙晨公司向廊坊银江建筑安装工程有限公司付款60万元。

关于另案诉讼代付款。沧州市威广保温工程有限公司就案涉工程保温材料诉燕京公司、董趁意买卖合同纠纷一案，河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民终4849号民事判决认定，董趁意给付沧州市威广保温工程有限公司货款2863284.32元及违约金（违约金以2863284.32元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算，自2014年10月1日起算至本判决确定的履行期限届满之日）；燕京公司在董趁意不能偿还的范围内承担责任。廊坊市奥晟建筑设备租赁有限公司就案涉工程建筑器材租赁诉燕京公司、***、董趁意、孙静租赁合同纠纷一案，河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终1083号民事判决认定，***、董趁意、孙静支付廊坊市奥晟建筑设备租赁有限公司租赁费共计609173元并支付利息，其中151667元自2013年11月1日起至付清之日止，113481元自2013年11月1日起至付清之日止，343925元自2014年1月15日起至付清之日止，利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算，并互付连带给付责任；燕京公司对上述应给付廊坊市奥晟建筑设备租赁有限公司的租赁费及利息承担连带给付责任。2016年12月5日河北省廊坊市安次区人民法院出具（2016）冀1002执950号之一执行裁定书，扣划被执行人燕京公司、***、董趁意、孙静的银行账户存款735596元，当日扣划燕京公司735596元，2016年12月13日，熙晨公司向燕京公司转款735596元。

另查明，一审诉讼中，***等人提供5份《借款协议书》载明，***等人于2011年8月挂靠廊坊市燕京建筑安装有限公司以包工包料方式承包了案涉工程，施工期间因资金紧张出借款项。合同落款处分别有***、孙静、董趁意签字。***等人提供的案涉工程质量验收记录、工程报验单等证据显示，案涉工程施工过程中，***等人以燕京公司名义报送施工资料。

还查明，本案一审鉴定费用为128万元。二审期间，本院委托豪钰公司出具补充鉴定报告，鉴定费用为50万元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于案涉合同的效力问题。***、孙静、董趁意为自然人，不具有施工资质。其三人先后借用扬子江公司、燕京公司的名义签订建设工程施工合同并施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”之规定，本案所涉施工协议、《河北省建设工程施工合同》因违反上述规定，均应认定无效。

关于案涉工程的结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，***等人借用扬子江公司和燕京公司的名义分别与熙晨公司就案涉工程签订了三份施工合同，***等三人主张其对熙晨公司与燕京公司签订合同一事不知情，实际履行的是2011年8月8日扬子江公司与熙晨公司签订的固定总价加可调价合同（合同价款为234026472元），熙晨公司主张实际履行的是2011年12月24日和2012年2月24日其与燕京公司签订的固定总价合同（1#-11#楼及地下车库合同价款为81381463元、12#-19#楼合同价款为99935230元）。首先，***等人一审提供的借款协议书载明，***等人自认挂靠燕京公司承包案涉工程，且施工过程中的工程报验单、质量验收记录等施工资料均以燕京公司名义报送，结合工程款拨付均是通过燕京公司拨付给***等人的事实，丁松世等人主张对熙晨公司与燕京公司签订合同一事不知情缺乏理据，本院不予支持。上述事实亦可证明燕京公司与熙晨公司之间的固定价合同是双方的真实意思表示并实际履行。其次，河北建设工程信息网公布扬子江公司中标案涉工程1#-11#楼及地下车库工程的价款为81660300元，与燕京公司与熙晨公司施工合同约定同一标段工程价款81381463元相差无几，***等对扬子江公司中标价款表示认可，也可以印证燕京公司与熙晨公司签订的施工合同是双方实际履行的合同。退一步讲，即使实际履行的合同难以确定，根据上述司法解释的规定亦应参照最后签订的合同作为结算工程价款的依据。熙晨公司关于按照燕京公司与其签订的《建设工程施工合同》结算工程价款的上诉请求于法有据，本院予以支持。

关于工程造价数额。因固定总价与定额结算原则不同，固定总价合同后附清单工程量与定额工程量亦不存在必然联系，只要固定总价合同是各方真实意思表示，就应当依据固定总价合同确定工程价款。对实行固定价合同的未完工程，应以合同约定的固定价为基础，通过比例折算确定工程价款。鉴定机构以合同约定的固定价为基础同，在同一取费标准下计算，按照比例确定龙城21-幸福家园工程的工程造价为：169240081.57元。其中:高层部分的工程造价为103963196.27元，多层部分的工程造价为65276885.30元。熙晨公司对工程造价鉴定提出异议，主张案涉工程的配电箱系甲供，应在工程造价中扣减，熙晨公司提供的《电箱买卖合同》、送货明细及付款转账凭证可以证实，案涉电箱买卖合同虽然由燕京公司和天津中能电动设备有限公司签订，但在合同履行中的所有付款均由熙晨公司支付。本院确认电箱工程属于熙晨公司甲供，相应的电箱工程价款（以固定价为基数，按比例折算1#-11#楼电气402024.43元、、地下车库电气1871774元、12#-19#楼电气686555.03元）应从工程造价中扣减。熙晨公司主张案涉工程排水工程由其另行委托第三方施工，提供了《龙城21-幸福家园一期、二期1#-19#楼、、地下车库给排水管道安装及设备安装工程合同》及付款凭证证明***等人不认可。首先，该合同约定的固定价款金额896万元，付款凭证显示熙晨公司实际履行60万元，无法证明熙晨公司履行完毕；其次，***等人2013年9月25日撤场，而付款凭证显示熙晨公司2017年1月27日向廊坊银江建筑工程有限公司付款，且排水合同没有签订日期，无法证明熙晨公司与廊坊银江建筑工程有限公司签订的合同与诉争排水工程相关；再次，熙晨公司未提供相关排水施工资料。综上，熙晨公司提供的证据不足以证明排水工程款应予扣减，对其主张不予支持。针对熙晨公司提出的其他鉴定异议，鉴定单位经复核出具了书面答复意见，熙晨公司没有充分的证据推翻鉴定单位出具的其他鉴定意见，亦无充分证据证明鉴定争议项涉及的其他工程另行委托第三方施工。本院对熙晨公司提出的其他鉴定问题，不予支持。

关于代付款。廊坊市奥晟建筑设备租赁有限公司就案涉工程建筑器材租赁诉燕京公司、***、董趁意、孙静租赁合同纠纷一案，熙晨公司提供了民事判决书、扣划通知单、转款凭证等证据，从判决内容、执行扣划钱款数额、熙晨公司向燕京公司转款数额和转款时间看，可以证明熙晨公司向燕京公司转款的735596元与燕京公司被法院扣划的735596元是同一笔款项，该735596元应由***、董趁意、孙静承担，熙晨公司主张在工程款中扣减735596元的请求，应予支持。熙晨公司主张2018年12月向燕京公司转款的100万元属于代付沧州市威广保温工程有限公司与燕京公司、董趁意买卖合同纠纷一案的执行款，但其转款数额与该案裁判金额不一致，且无证据证实燕京公司已向法院缴纳执行款，***等人亦不认可，熙晨公司主张该100万元从工程款中扣减证据不足，其可待证据充分后另行主张权利。

关于利息问题。***等人于2013年9月25日撤场，应认定案涉工程已于当日实际交付熙晨公司。案涉工程在***等人退场后由熙晨公司另外委托他人进行后续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条的规定，一审法院认定案涉工程欠款利息自2013年9月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合司法解释的规定，熙晨公司主张不应支付工程欠款利息的上诉请求，不予支持。

关于质保金问题，案涉工程已交付熙晨公司多年，后续工程早已由熙晨公司委托第三方施工完毕且交付使用，熙晨公司主张扣减质保金的上诉请求，不予支持。

关于安全生产文明施工费，一审法院根据案涉工程施工情况，酌定扣减5万元安全生产文明施工费较为客观合理，并无不当。熙晨公司关于扣减全部安全生产文明施工费的上诉请求，不予支持。

经计算，本案工程价款应为167347188.37元（169240081.57元-402024.43元-18717.74元-686555.03元-50000元-735596元），已支付工程款153888074.62元，尚欠工程款13459113.75元。

综上，熙晨公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第154号民事判决第二项为：永清熙晨房地产开发有限公司于本判决生效10日内向***、孙静、董趁意支付工程款13459113.75元及利息（自2013年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

二、撤销廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第154号民事判决第三项；

三、驳回***、孙静、董趁意的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费394340元，由永清熙晨房地产开发有限公司负担74831元，由***、孙静、董趁意负担319509元。二审案件受理费323984元，由永清熙晨房地产开发有限公司负担77264元，由***、孙静、董趁意负担246720元。案件保全费5000元，由***、孙静、董趁意负担。案件鉴定费共计178万元，由永清熙晨房地产开发有限公司负担114万元，由***、孙静、董趁意负担64万元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马艳辉

审 判 员　吴　悦

审 判 员　叶　密

二〇二〇年九月十八日

法官助理　申　毅

书 记 员　张　婷