某某、中亚中（天津）建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终4374号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年7月16日出生，汉族，住天津市津南区。

被上诉人（原审原告）：中亚中（天津）建设有限公司（原名称为：天津市华特依凡建筑工程有限公司），住所地天津市西青区张家窝镇高村宽河路66号-6。

法定代表人：郭咏梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊立兵，男，1972年3月16日出生，汉族，现住天津市武清区，系该公司股东。

原审被告：廊坊市燕京建筑安装有限公司，住所地河北省永清县永清经济开发区尚庄子村。

法定代表人：黄顺通，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘远，河北恒帆律师事务所律师。

原审被告：永清熙晨房地产开发有限公司，住所地永清县曹家务乡何麻营村龙城幸福家园二区商住6号楼105。

法定代表人：王东水，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴志明，河北天源通和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中亚中（天津）建设有限公司（以下简称“中亚中公司”）、原审被告廊坊市燕京建筑安装有限公司（以下简称“燕京公司”）、永清熙晨房地产开发有限公司（以下简称“熙晨公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求贵院依法查明事实，将本案发回重审或依法改判；二、本案的一审、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在签订《工程施工合同》之前上诉人已进行了部分施工，且被上诉人未完成对案涉工程的施工。也正是因此，上诉人在一审庭审时，曾多次向法庭提出对被上诉人的施工量存有异议，且根据“谁主张谁举证的原则”主张要求被上诉人出示具体证据证明其具体的施工量，一审法院在未依法查明被上诉人具体的施工量的情况下，仅依据《工程施工合同》及《证明》就片面的认定案涉工程均是由被上诉人施工完成的，属于认定事实错误、适用法律错误。补充意见：1.根据合同第十条约定，因为设计用料和现场用料不符，所以在合同约定了三条结算方法和工程量确定，本工程和设计工程款的费用，施工的价格和数量需经双方签字确认，加盖公章后有效，因为有这个约定，所以上诉人两次找我们确认了结算方法，他们在一审作为证据提出来的，证据内容就是结算的数量和价格，以廊坊中院审判下来的价格数量为准，合同和补充协议都是以这个为基础的。2.一审判决提出的理由是我方在中院和高院没有对涉案的工程量和金额作出相应的认定，这个是不对的，廊坊中院组织廊坊市燕京建筑安装有限公司、永清熙晨房地产开发有限公司在后续施工队监理公司等五家单位，对现场进行了检测，确认了施工数量，并且廊坊中院委托审计公司做出了数量及价格的审计，河北省高院同时也作出了审计，对数量及价格进行了确定，根据合同后面补充协议，我方同意按照廊坊中院审理的数量价格或是河北省高院审理的数量价格进行结算。3.关于施工量，被上诉人列出自己找人审计的施工量，不是实际施工量，合同中有明确表述，外墙保温只做到底层部分，所有活都未完工，我方要求其出示监理签字、和交工资料。4.合同签订价格是综合价，比如保温每平米100元，包含挤塑板、网格布、防裂砂浆、底层腻子、涂料，被上诉人把这些分开重复计算，合同上已经有表述，而且保温材料从挤塑板改为聚塑板，后面工程腻子做了一遍，按要求应为两遍，外墙涂料未做，根据中院审计公司鉴定意见，只完成了55%。5.网格布是指二次结构梁柱和加气混凝土，加气混凝土的结合部分防治裂纹所使用的施工方法，每平米20余元，不是保温板上的网格布，保温板上面的网格布每平米2.2元，已含在外墙保温里。综上，我方对工程量不认可，应该依据之前廊坊中院和河北高院作出的生效判决认定的工程量价格作出认定。

中亚中公司答辩称，第一、2019年11月7日***签署证明，确认天津市华特依凡建筑工程有限公司（更名中亚中（天津）建设有限公司）为其完成施工的永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子。案涉工程实际由答辩人完成。第二、鉴于被答辩人不认可合同，答辩人完成的工程量和工程造价应以实际工程量和造价为准。一审法院依据鉴定意见案涉工程造价为5502008.14元作出判决。综上，请求二审法院依法判决。

燕京公司答辩称，原审判决认定我公司不承担任何付款责任，该认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

熙晨公司答辩称，与一审答辩意见一致。

中亚中公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款278万元及利息（利息以278万元为基数，按照中国人民银行同期同档利率支付自2013年9月26日至实际付清工程款之日的利息）。2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月16日，原告与被告***约定，被告***将借用被告燕京公司资质承包的龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子工程转包给原告，形式为包工、包料。后原告按照约定完成了施工。2019年1月30日，被告***向原告出具证明一份。该证明记载，永清熙晨房地产龙城21幸福家园工程16号、17号、18号、19号楼的外墙按法院判下来的面积、价格（扣税）和樊立兵结算。同年11月7日，被告***签署证明一份，该证明称“天津市华特依凡建筑工程有限公司为***已完工，永清县龙城21幸福家（园）一期二期16、17、18、19号楼，1、外墙保温，2、内墙保温颗粒，3、外墙腻子。”情况属实，待廊坊法院判决后单价、数量以判决为准。自2013年5月10日至同年12月20日，被告***向原告支付工程款共计282万元，余款至今未支付。经当事人申请及一审法院委托，廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司于2021年出具廊泽价鉴（2020）35号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：（一）依据《工程施工合同》鉴定，案涉永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温腻子、内墙保温颗粒、外墙腻子的工程造价5239934.95元；以实际工程量和造价为标准鉴定，案涉永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子的工程造价5502008.14元。原告为此支付鉴定费6万元。另查明，***、孙静、董趁意诉被告永清熙晨房地产开发有限公司、第三人廊坊市燕京建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，廊坊市中级人民法院作出（2015）廊民三初字第154号民事判决后，永清熙晨房地产开发有限公司提出上诉。河北省高级人民法院于2020年9月18日作出（2019）冀民终689号民事判决。廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第154号民事案件中，鉴定机构对涉案的龙城21-幸福家园工程一期1-19号楼和地下车库实际施工完成的工程造价进行了鉴定。后河北省高级人民法院二审过程中进行了补充鉴定。该两份鉴定意见均没有对案涉永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子的工程量和工程造价作出独立的、明晰的鉴定意见，该两份民事判决也没有对案涉工程的数量和单价作出相应的认定。

一审法院认为，被告***借用被告燕京公司施工资质承包工程，又将部分工程转包给原告，***虽系违法转包，但原告作为实际施工人按要求完成了施工，且工程质量合格，故被告***对尾欠原告的工程款应予给付。被告***签署证明，确认原告为其完成施工的永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子的数量、单价以廊坊市中级人民法院的判决为准，但廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第154号民事判决、河北省高级人民法院（2019）冀民终689号民事判决均未对案涉工程涉及的数量及单价作出明确的认定，被告***亦不认可原告庭审出示的《工程施工合同》的真实性，故原告完成的工程量和工程造价应以实际工程量和造价为准。根据鉴定意见，原告完成施工的案涉工程造价为5502008.14元，扣除被告***已经支付的282万元，***尚欠原告工程款2682008.14元。原告主张被告自2013年9月26日开始支付利息，缺乏依据，故一审法院不予支持。被告***辩称该案已过诉讼时效的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。被告***对原告提供的其于2019年11月7日签署证明的部分内容的真实性存有异议，但未申请司法鉴定，也未提供证据证明其主张，故一审法院不予认定。原告支付的鉴定费6万元，因原告申请增加了部分鉴定事项，故该鉴定费由原告与***各承担3万元。鉴定机构出庭人员的相关费用，一审法院结合实际酌定为1000元，依法应由提出申请的被告***负担。被告熙晨公司未提供证据证明已经向***全部支付了案涉工程款，故其应在欠付***案涉工程款范围内向原告承担支付责任。被告燕京公司向被告***出借建筑施工资质，虽然违反了法律的禁止性规定，但其在转付工程款给***过程中未获取实际利益，故一审法院对原告主张被告燕京公司应对被告***付款义务承担支付责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第四十三条，《最高人民法院关于执行的解释》第九十条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内向原告中亚中（天津）建设有限公司支付尾欠工程款及鉴定费共计2712008.14元。二、被告永清熙晨房地产开发有限公司在欠付被告***案涉工程款范围内对本判决第一项确认的款项承担支付责任。三、驳回原告中亚中（天津）建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29040元，由原告负担540元，被告***负担28500元；保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实，本院依法予以确认。

本院认为，***借用燕京公司施工资质承包案涉工程后，又将16、17、18、19号楼外墙保温等工程分包给中亚中公司进行施工，现案涉工程已交付使用，***理应向中亚中公司支付相应的工程款。关于案涉工程总造价，一审法院依法委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：以实际工程量和造价为标准鉴定，案涉永清县龙城21幸福家园一二期工程中的16号、17号、18号、19号楼的外墙保温、内墙保温颗粒、外墙腻子的工程造价5502008.14元。双方均认可***已向中亚中付款282万元，故***尚欠中亚中公司工程款2682008.14元。***上诉称，中亚中公司并未就案涉工程进行全部施工，但结合中亚中公司提交的***于2019年元月30日及2019年11月7日出具的证明可以看出，***认可中亚中公司已完成案涉工程的全部施工，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。

***上诉称，双方签署证明约定案涉工程单价、数量以***起诉熙晨公司索要工程款案件中廊坊市中级人民法院作出的判决为依据。庭审中，***认可该案件的两份判决均未明确表述案涉保温工程的工程量及单价。故一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28496元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　盖秀红

审判员　　韩静威

审判员　　李成佳

二〇二一年九月十五日

书记员　　徐世玄