某某、某某等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2187号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：盛元锋，天津允诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李响，天津允诚律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，女，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：盛元锋，天津允诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李响，天津允诚律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：盛元锋，天津允诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李响，天津允诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：永清熙晨房地产开发有限公司，住所地河北省永清县益昌南路65号。

法定代表人：王东水，该公司总经理。

一审第三人：廊坊市燕京建筑安装有限公司，住所地河北省永清县裕丰街1号。

法定代表人：孙少年，该公司经理。

一审第三人：湖北全州扬子江建设工程有限公司天津分公司，住所地天津市西青区中北镇大蒋庄村。

负责人：唐玉和，该公司经理。

再审申请人***、**、***因与被申请人永清熙晨房地产开发有限公司（以下简称熙晨公司）、一审第三人廊坊市燕京建筑安装有限公司（以下简称燕京公司）、湖北全州扬子江建设工程有限公司天津分公司（以下简称扬子江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2019）冀民终689号民事判决，向本院申请再审。现已审查终结。

***、**、***申请再审称，（一）本案因缺少固定价对应的图纸和工程量清单，无法按固定价进行鉴定，二审法院在二审阶段按固定价委托鉴定，是严重的程序错误。二审法院在缺乏起码的造价常识情况下，以固定价能否鉴定为由，询问其它机构，该做法极其幼稚，其它造价机构并不了解本案的具体情況，如何能发表针对性意见。（二）在二审阶段擅自启动鉴定程序，剥夺了当事人的上诉权，是严重的程序错误。（三）本案事实认定错误的根源在于对案涉二份施工合同的认定。原判决以燕京公司名义与熙晨公司签订的施工合同作为结算依据，是错误的。再审申请人完全未参与燕京公司与熙晨公司签订施工合同的过程，对工程内容、合同造价、结算方式等毫不知情，燕京公司与熙晨公司签订的合同不是再审申请人的意思表示，不应作为约束再审申请人的结算依据。扬子江公司与熙晨公司签订的合同，有***的签字，是再审申请人的意思表示，且该合同金额2.34亿元，与一审中的鉴定结果相符，应作为审理本案的结算依据。二审法院未分析双方的合意，简单以签约时间作为结算依据，没有事实及法律依据，应予纠正。自2014年双方形成纠纷以来，本案一审法院确定了按定额及固定价二种鉴定方法，结合本案实际情况，鉴定机构以定额方法出具了造价为2.1亿元的鉴定报告。该鉴定结论是客观的，反映了双方合意及工程实际情况，应作为结算依据。综上，请求撤销二审判决、维持一审判决。

本院认为，（一）原判决认定***、**、***与熙晨公司实际履行的合同是燕京公司与熙晨公司签订的施工合同具有事实依据。根据原审查明的事实，本案中，***、**、***借用扬子江公司和燕京公司的名义分别与熙晨公司就案涉工程签订了三份施工合同，***、**、***主张其对熙晨公司与燕京公司签订合同一事不知情，实际履行的是2011年8月8日扬子江公司与熙晨公司签订的固定总价加可调价合同（合同价款为234026472元），熙晨公司主张实际履行的是2011年12月24日和2012年2月24日其与燕京公司签订的固定总价合同（1#-11#楼及地下车库合同价款为81381463元）。然而，***、**、***一审提供的借款协议书载明，***、**、***自认挂靠燕京公司承包案涉工程，且工程报验单、质量验收记录等施工资料均以燕京公司名义报送，结合工程款拨付均是通过燕京公司拨付给***等人的事实，丁松世、**、***申请再审称对熙晨公司与燕京公司签订合同一事毫不知情与事实不符。案涉工程款拨付等事实亦可证明燕京公司与熙晨公司之间的固定价合同是双方的真实意思表示并实际履行。同时，河北建设工程信息网公布的扬子江公司中标案涉工程1#-11#楼及地下车库工程的价款为81660300元，与燕京公司和熙晨公司签订的合同约定同一标段工程价款81381463元相差无几，***、**、***对扬子江公司中标价款表示认可，亦可印证燕京公司与熙晨公司签订的施工合同是双方实际履行的合同。另外，即使实际履行的合同难以确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应参照当事人最后签订的合同作为结算工程价款的依据。（二）二审法院委托鉴定机构补充鉴定并无不妥。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……。”本案中二审法院委托鉴定机构补充鉴定是为了查清案件基本事实，符合法律规定，不存在剥夺当事人上诉权的程序错误。同时，二审法院出于慎重考虑，询问了多家造价鉴定机构，得到的答复是：建设工程施工中的固定价结算与定额结算原则不同，固定价合同后附的工程量清单与施工图纸和定额中的工程量没有必然联系，只要确定固定价合同是实际履行的合同，即可以以固定价合同为基础，按照比例系数确定已完工程造价。因而，二审法院委托原鉴定机构豪钰公司补充鉴定并不构成程序性错误。事实上，鉴定机构出具了符合本案客观情况的鉴定意见。***、**、***提出的本案无法按固定价进行鉴定的理由不能成立。

综上，***、**、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，拟裁定如下：

驳回***、**、***的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　王　丹

审判员　　肖　峰

二〇二一年六月二十一日

书记员　　乔禹博