浙江省三门宏宇建筑工程有限公司、某某等合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终3179号

上诉人（原审原告）：浙江省三门宏宇建筑工程有限公司，住所地：浙江省三门县亭旁镇宁和路292号。统一社会信用代码913310221480985855。

法定代表人：李树柳，该公司执行董事。

诉讼代表人：卢未明，该公司监事。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈攀，北京中银（台州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：郑佳媚，北京中银（台州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年10月20日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人（特别授权）：任齐夏，浙江金威律师事务所律师。

原审第三人：李树柳，男，1952年7月1日出生，汉族，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人（特别授权）：周玲玲，浙江银泽律师事务所律师。

上诉人浙江省三门宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人**、原审第三人李树柳合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2021）浙1022民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏宇公司上诉请求：一、撤销原审（2021）浙1022民初1797号民事判决书，依法改判被上诉人（原审被告）向上诉人返还房屋转让款项4356316元并支付自2019年7月12日始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息；或发回重审。二、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案认定事实存在完全错误，具体理由如下：1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在工程挂靠法律关系完全错误。被上诉人系上诉人公司的员工，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于管理与被管理关系，并非平等主体之间的资质借用所呈现的外部挂靠关系，且挂靠法律关系本身无效。被上诉人与上诉人之间亦不存在内部承包法律关系，一审庭审过程中，被上诉人未提供任何证据证明，与上诉人之间存在任何工程合作和法律关系。实际上，上诉人作为项目中标人，为项目总包单位，对外承担项目工程的建设与结算义务，为项目建设的施工人。项目中标后，项目建设需要的资源、管理人员、技术、设备均来源于上诉人，材料采购等均由上诉人完成，上诉人以其公司的人员、技术、资金完成承包项目的建设工作及项目建设全过程管理工作，从实际施工的情况来看，不存在被上诉人所称的挂靠行为。截止于本案一审作出之日，上诉人仍作为法律责任主体对外承担项目相关材料等费用的付款义务。被上诉人一审答辩称自己为实际施工人，缺乏事实基础和法律依据，一审法院直接在判决书认定原审第三人与被上诉人为实际施工人，与上诉人存在挂靠关系，属于明显的事实认定错误，一审过程中，被上诉人未提供任何作为实际施工人的资料，证明在项目建设过程中承担了实际施工人的义务与责任，亦未提供书面证明与公司存在承包或者分包法律关系，认定本案被上诉人为实际施工人，属于明显的适用法律错误。被上诉人称与原审第三人存在内部承包合同，但合同主体并不涉及被上诉人，即本案所涉内部承包法律关系存在于上诉人与原审第三人之间，虽然原审第三人系上诉人的法定代表人，其以内部承包的方式承接项目系为了与上诉人股东明确利润及法律风险承担，系内部承包协议关系最核心的制度优势。一审法院在上诉人提供了内部承包协议、被上诉人未提供任何材料的情况下，认定上诉人与被上诉人之间外部挂靠关系，显然是不合理的，且不符合民事证据概然性的标准，一审法院作出外部挂靠关系的认定属于严重事实认定错误。2、被上诉人占有公司资产缺乏合法性基础。被上诉人与上诉人除存在劳动关系以外，不存在其他法律关系，因工程结算所得的工程款，应当用于支付材料费人工费等，均以项目公司以对外结算，且该款项尚未支付完毕。被上诉人辩称与原审第三人存在合伙关系，即便双方合伙关系成立，该法律关系与本案所涉法律关系之间系相互独立的法律关系，即被上诉人不具有持有作为工程结算款的房产的资格，无权处分上诉人房产以及缺乏持有房产处置后所得款项的合法性与正当性。上诉人一审基于上述事实要求被上诉人返还资产合理合法。即被上诉人与上诉人之间不存在直接的法律关系，即无权利与义务相约束，在原审第三人未与上诉人签订协议对原审第三人与被上诉人之间的法律关系进行确认的情况下，被上诉人无权占有上诉人的合法资产。因项目建设系用上诉人的资金、材料、技术人员、设备等完成的，且对外以上诉人名义进行支付材料款项等费用，在未经清算与结算的情况下，除合同约定以外，原审第三人亦不可直接占有公司资产，被上诉人在无合同约定的情况下，侵占公司资产，已经违法违规。一审法院作出的认定，打破了合同的相对性、与客观情况相背离，与法律规定相抵触，甚至已经触犯了刑事法律责任。3、一审法院认定工程计算后存在盈利的事实认定错误。截止于一审判决作出之前，上诉人依然被案外人催讨案涉工程材料款项等，因该工程的发包人通过以房抵债的方式支付工程款，账面无可用于支付项目施工拖欠的人工、材料款项，一审庭审过程中，原审第三人亦明确表示，案涉工程尚有材料款项未结清，即本案上诉人与原审第三人未发生实际结算，一审法院在未核查项目账册的情况下，作出工程结算后有盈利的事实认定，存在明显错误。即便上诉人与原审第三人就本项目进行结算后有利润结余，被上诉人亦无权侵占款项，其应当基于与原审第三人的合伙关系，就合伙资产进行清算后，清缴税收后，进行利润分配，一审法院审理过程中，对上诉人承包的项目的资料及信息的真实性均未进行全面审查的情况下，作出清算后有利润结余的事实认定，明显错误。事实上，案涉尚有对外应付款项未进行清偿，亦未进行清算的法定程序或者组成清算小组完成清算工作，对项目进行清算，案涉项目是否有利润结余尚不可知。另外，一审法院认定上诉人账面上有应当支付给实际施工人而未支付的工程款384607元的认定属于完全错误。其原因系由于未对项目进行结算清算，账册真实性认定等程序，其作为结算依据的基础超材料事实，一审法院做出的认定，明显错误。4、一审法院依据《挂靠公司与项目部工程往来明细》做出的事实认定存在错误，违反辩论原则与处分原则。一审法院并未对项目工程的往来款项及账册进行审查，以未经各方质证的《挂靠公司与项目部工程往来明细》作为各方清算的依据，存在事实认定错误及适用法律错误，违反辩论原则。一审法院以假设成立的方式，并以倒推的手段，将《挂靠公司与项目部工程往来明细》作为证据作出清算，超越上诉人的原审诉讼请求范围，系超越职权裁判的行为，违反处分原则。被告提供的证据未经庭审质证，亦未核查其真实性、合法性和关联性，以及财务账册的完整性，以此作为依据进行判决，明显不合法。5、一审法院作出上诉人未进行实际施工的认定存在事实认定错误。上诉人施工完成的涉案工程项目系以公司员工、资金、设备、资源等建设完成，并由上诉人管理人员全过程建设完成，该部分人工工资等费用，已经由上诉人承担，被上诉人与原审第三人均无其他施工人员，其部分管理人员的人工成本实际已包含在上诉人日常运营成本里面，应当认定为由上诉人完成施工。一审法院在查明的事实中，以上诉人未实际施工的认定存在错误。6、一审法院认定上诉人要求被上诉人返还抵偿项目工程款的房屋及款项系行为之诉，并非民事诉讼调整的对象，在最后判决书上作出上诉人要求支付款项房屋转让款4356316元的诉讼请求缺乏请求权基础和法律依据的认定，存在事实认定和法律适用错误。本案存在上诉人承包的涉案工程竣工验收结算后，被上诉人非法占有上诉人资产的行为，上诉人依法承包，并其公司人员完成施工，被上诉人亦为公司员工，虽原审第三人以内部承包的方式，限定了上诉人股东的风险与责任，涉案项目工程依然由上诉人完成施工及进行对外结算，清偿外债。被上诉人对涉案工程款无任何合法占有之基础，因此其行为系非法占有，且主观上为恶意的行为。上诉人为清偿外债要求被上诉人返还款项，合理合法。上诉人提起诉讼的基础系被上诉人非法侵权的行为，其事实清楚，法律依据充分，一审法院作出的判决，逻辑混乱，法律关系杂糅，事实认定错误，法律适用错误。综上，原审判决在法律关系认定、合同认定、清算依据等诸多关键性的事实认定上出现严重错误。为此，特提出上诉，请求撤销原审判决并重新作出公正判决。

**辩称：一、一审判决并未认定上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系。1、一审判决只是认定上诉人宏宇公司未对工程实际进行施工，被上诉人与第三人通过向上诉人交付管理费的方式成为涉案工程的实际施工人；上诉人直接从每笔收取的工程款中扣除管理费、税收等费用。上诉人所称的一审判决认定上诉人与被上诉人存在挂靠关系的上诉理由是编造的。2、上诉人与被上诉人和第三人之间确定存在挂靠关系。涉案工程从资金来源、工程投标、工程施工、项目部财务记帐、到工程款结算及与工程建设单位亭旁杨家村的建设工程合同纠纷诉讼、法院执行协议的签订都可以清楚的反映出，实际情况是被上诉人和第三人挂靠上诉人公司承包涉案施工工程。因为工程的投标费用100万元是被上诉人**和第三人李树柳出资的；项目工程单独设立了一个项目部，项目部的财务是单独记账、独立核算的；工程的垫资费用600万元是由**和李树柳各出资300万元；法院一、二审诉讼费用由**、李树柳两人支付；与被诉方杨家村的法院《执行和解协议》由李树柳和**两人一起签订等等，这些事实与相关的证据无一不显示出，是**与李树柳二人一起以上诉人宏宇公司的名义去投标、中标并实际施工及结算工程。这不是挂靠关系是什么。。按照上诉人所说的是上诉人自己投标、中标并施工，上诉人有出过一分钱的工程费用吗。用得着**和李树柳支付投标及垫资款700万元吗。13、一审二次庭前调解及开庭时，就上述事实上诉人、第三人均有明确陈述，上诉人提供证据、一审调解笔录中均有反映出被上诉人与第三人的合伙承包及资金来源、利息的计算方式等事实，怎么上诉了就全盘否定呢。上诉人这种做法有违于诚实诉讼原则。二、被上诉人**处置的13套房屋的售房款不是上诉人公司的资产。因涉案工程的建设单位杨家村没钱支付工程款，为解决工程费用支付困难，被告**与村方及上诉人、第三人等商量，由**出面帮村方推销一部分房屋，以售房款来支付部分工程费用，以舒缓工程付款的困难，工程施工所需的部分材料款及人工费等由被上诉人**支付。这些售房款是村方作为工程款支付给承包方，涉案工程的实际施工人为**和李树柳，因此工程款属于实际施工人，也不属于上诉人公司。《执行和解协议》并没有约定售房款必须交付给上诉人。上诉人要求被上诉人将购房款交付给上诉人，再由上诉人对外统一支付工程费用，这只是工程款管理的流转程序问题，实际施工人承包施工的工程中，工程款流转、支付不规范是普遍问题，这属于企业内部管理问题，不是民诉法调整的范围。由于杨家村的住宅楼的用地性质为集体土地，**推销套房是非常困难的，有不少人是出于**面子及个人信任才购买。所以**推销出去的房子大多不是一次性付款，是分期付款，付款时间往往间隔很长，目前还有很大部分购房款欠着未能收取。另外，目前第三人手里也掌握着27套房子，价值近千万元，时间有两年多了，第三人处置这些房产时也没有通报过被上诉人。三、一审判决认定涉案工程计算后存在盈利是根据上诉人方提供的证据以及庭审中三方当事人的一致陈述作出的。根据上诉人在一审提供的证据显示，杨家村支付的工程款23496000元，加上法院的执行划款430万余元以及**、李树柳的垫资款600万元，上述三项相加已远大于工程费用支出；同时上诉人自己也计算出来工程盈利3814531元。这些都是在案的证据及庭上陈述反映出来，怎么能说一审判决认定涉案工程存在盈利是错误的呢。一审判决只是根据上诉人的证据以及庭审中三方当事人一致陈述认定涉案工程存在盈利这一基本事实，至于具体的盈利金额不是本案的审理范围，一审也并未认定金额多少。一审判决书不根据被上诉人单方提供的证据或陈述作出的，一审认定事实不存在错误。综上所述，一审判决认定案件事实清楚、正确，上诉人的一、二审的诉讼请求没有事实基础和法律依据，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。

李树柳陈述：一、第三人与公司签订了内部承包协议，双方是内部承包关系，工程实际由公司进行施工，因为相应的人工工资和款项我们这边是向公司预收的工程款项。二、我们与公司没有具体结算，公司一部分对外债务也存在没有付清的情况，被上诉人与第三人虽存在合伙关系，但只是私下说的合伙关系，相应的合伙分红是公司和第三人进行结算后再和被上诉人进行结算，因各方都未进行结算，故是不清楚的。

宏宇公司向一审法院起诉请求：判令被告交付给原告房屋转让款4356316元及利息，利息自2019年7月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

一审法院认定事实：原告于2013年承包了杨家村村民住宅楼一标（1#楼、2#楼），但原告实际未进行施工，被告和第三人通过向原告交付管理费的方式成为该工程的实际施工人。原告直接从每笔收取的工程款中扣除管理费、税费等费用。工程已全部完成并交付使用。工程结算后存在赢利。工程完工后，因杨家村无钱支付工程款，原告提起建筑工程合同纠纷诉讼。2019年7月12日，原告和杨家村达成执行和解协议，第三条约定“项目合伙人**已抵的（出售）的房屋按实际出售的一并计入村里支付的工程款。合伙人间的帐内部自行清算”，被告**亦在执行和解协议上签字认可。被告出售执行和解协议上的房屋后取得房屋款4356316元。另查明，至2016年11月，原告收到的业主工程款总数为23496000元，原告支付给实际施工项目部的款为21248160元。按庭审中原告自认的结算应收取的管理费、税费等的比例7.93％，原告应收取的管理费、税费等为1863233元，留在原告应支付而未支付给实际施工人的工程款为384607元（24556000-1060000-1863233-21248160=384607元）。

一审法院认为：首先，民事诉讼的调整对象是双方当事人之间的人身关系和财产关系，原告提起诉讼时应对诉讼标的享有实体上的权益。庭审中，原告陈述其提起诉讼的本意是因为被告未将其收取的房屋款交付至原告处，违反了工程款管理的流转程序，故原告提起诉讼，要求被告将该款交付给原告，再由原告将款项支付给被告和第三人。从原告诉的本意来看，实际上是要求被告履行将房屋款交付给原告的交付行为。原告以名义上的给付之诉掩盖了实际上的行为之诉，而行为之诉并非民事诉讼的调整范围，故原告的起诉缺乏法律依据。如果原告因被告的行为造成损失，原告可提起赔偿之诉。其次，从双方之间的法律关系来看，原告与被告、第三人之间系合同承包方和实际施工人的关系，从被告**提供的《挂靠公司与项目部工程款往来明细》来看，结合原告自认的管理费和税费的收取比例7.93％（其中管理费为1.5％，其他费率分别为3.93％、2％、0.5％）原告应收取的管理费等费率款为（2455.6-106）×7.93％=186.3233万元，扣除原告支付给实际施工项目部的款，留在原告公司应支付而未支付给实际施工人工程款为384607元（24556000-1060000-1863233-21248160=384607元）。原、被告及第三人在庭审中均认可管理费是按每笔到原告公司账上的工程款收取，被告收取的该笔房屋出售款4356316元，作为业主支付的工程款，虽然未进入原告公司账上，但不能免除实际施工人按约定支付管理费和税费等的义务，故原告有权要求实际施工人支付该笔工程款相应的管理费和税费等。根据计算，该笔管理费和税费等的数额为345456元（4356316×7.93％=345456元），原告账上有应当支付给实际施工人而未支付的工程款是384607元，留存款数额大于管理费等数额，原告可直接从留存工程款中予以扣除管理费等，不存在被告另外支付的问题。最后，根据《执行和解协议》第三条约定，“项目合伙人**已抵（出售）的房屋按实际出售的一并计入村里支付的工程款。合伙人间的帐内部自行清算”，该协议并没有约定房屋出售款支付给原告。故原告无权要求被告将该房屋款交付给原告。另，原告当庭提出要求对案涉工程项目部账目进行审计的申请，系被告与第三人之间的合伙事务，该院不予许可。综上所述，原告要求被告支付房屋转让款4356316元的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告浙江省三门宏宇建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41650元，减半收取20825元，由原告浙江省三门宏宇建筑工程有限公司负担。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案中，上诉人在一审庭审中明确其作为工程款项的保管人，被上诉人、原审第三人把应得款项交付到上诉人处，由上诉人统一保管、统一结算，扣除相关管理费、税费后，再由上诉人结算给被上诉人、原审第三人。因被上诉人未将其收取的房屋款交付至上诉人处，违反了上述约定，特提起诉讼，要求被上诉人交付房屋转让款4356316元。一审法院针对上诉人主张的法律关系及诉讼请求进行了审理，并判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服一审判决，向本院提起上诉，上诉人在二审中明确其上诉所主张的法律关系为被上诉人系上诉人公司的员工，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人收取的房屋款系上诉人所有，被上诉人无权收取，要求被上诉人返还房屋转让款4356316元，并提供了二十三份证据。本院认为，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案中，因上诉人上诉所主张的法律关系及诉讼请求与一审时所主张的法律关系及诉讼请求完全不一致，并不属于一审的审理范围，对此，本院在审理过程中已明确向上诉人释明，而上诉人坚持不变更上诉请求及主张，故上诉人超出一审诉讼请求和审理范围的上诉请求不属于二审审理范围，本院对其在二审中就其上诉主张所提供的证据不予审查。上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41650元，由上诉人浙江省三门宏宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴立信

审判员张妙君

审判员陈文杰

二〇二二年三月三十日

书记员马里