北京中兵鸿达科技发展有限公司潍坊分公司、山东益通安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终7316号 上诉人（原审被告）：北京中兵鸿达科技发展有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市**区益新街777号庆鹏国际2号楼1811室。 法定代表人：周日智，经理。 委托诉讼代理人：***，山东潍滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地：山东省肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东翎鼎律师事务所律师。 原审被告：北京北机机电工业有限责任公司，住所地：北京市通州区漷县镇漷兴三街18号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1995年11月29日生，住公司宿舍，系该公司工作人员。 原审被告：北京中兵鸿达科技发展有限公司，住所地：北京市通州区新华南路39号63幢一层C区069号。 法定代表人：**，董事长。 上诉人北京中兵鸿达科技发展有限公司潍坊分公司（以下简称中兵鸿达潍坊公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）及原审被告北京中兵鸿达科技发展有限公司（以下简称中兵鸿达公司）、北京北机机电工业有限责任公司（以下简称北机公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省潍坊市**区人民法院（2021）鲁0703民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兵鸿达潍坊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。具体理由如下：1、关于合同效力：一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《潍坊市**区公信创业(广电)大厦水源热泵中央空调系统劳务分包合同》与《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》系无效合同，双方就不应当再按照双方约定的工程款60万元进行结算，而是应当就工程量及劳务费进行评估鉴定后确定实际工程款。2、关于被上诉人的主体资格：一审庭审过程中，被上诉人认可涉案工程的实际施工人为**、**坤，而一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的两份合同为无效合同，因此，被上诉人不应当作为本案的一审原告进行诉讼，而应当由实际施工人**、**坤作为一审原告进行诉讼。3、关于上诉人已经支付的工程款的数额：上诉人在一审庭审过程中提交的证据足以证明上诉人已经支付工程款294120元。而一审判决认定周日智转账给**的100000元及50000元系周日智与**之间的个人业务产生的转账，理由为“中兵鸿达潍坊公司未对此事实提出异议”，事实情况为，该两笔转账证据系中兵鸿达潍坊公司提交用以证明支付150000元工程款，被上诉人质证后主张150000元系周日智与**的个人业务产生，但是没有提交任何有效的证据予以证明，并非应当由上诉人提出异议。所以一审判决认定周日智给**的两笔转账150000元系二人之间的个人业务产生明显逻辑错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。应当依法撤销原判决并依法改判。 被上诉人辩称，第一部分：针对上诉人是否具有上诉权，答辩如下：根据我国民事诉讼法规定，原告起诉必须符合“与本案有直接利害关系”的条件，即当事人必须具有诉的利益。上诉权作为诉权的延伸亦应以存在利益为前提，二审程序亦应适用一审普通程序的规定，因此，上诉人提起上诉也应符合“与本案有直接利害关系”的条件，上诉人通过上诉可能得到比一审裁判更为有利的结果，即具有上诉利益。上诉程序的启动必须以利益纠纷存在为前提。未被判决承担责任的一审被告即上诉人对一审判决不服提起上诉，要求撤销一审针对其他当事人作出的判决，因一审判决并未对其作出不利认定，上诉人不具有上诉利益，故其不具有上诉主体资格，应裁定驳回其上诉。第二部分：针对上诉人的上诉答辩如下：一、上诉人提出就工程量及劳务费评估鉴定，无事实依据及法律依据，也无评估必要性1、上诉人与被上诉人签订的《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》第三条明确约定合同价款60万元及若存在增加项付款的约定，付款时间为2019年6月5日有明确的付款时间，至一审被上诉人起诉日2021年3月31日，已近两年时间，上诉人未与被上诉人结清施工工程款，上诉人已违约在先。同时至一审起诉时，涉案工程早已竣工业主方早已使用，期间上诉人从未就工程量及劳务费的问题向被上诉人提出异议，已证明上诉人对被上诉人施工事实的认可、施工工程量的认可、施工劳务费的认可，现在上诉状中上诉人提出鉴定的陈述，就本案上诉人付款方式的行为本身已经足以证实，上诉人不仅故意拖延支付施工费，同时表现出不想或少支付施工费，上诉人的这种行为不仅仅是违约支付，更是一种没有诚信的恶意拖欠行为。2、双方合同第一款服务内容约定证实，被上诉人主要是拆除、安装等劳务施工，被上诉人在一审中出具的证据4明确证实被上诉人具有施工资质，现就劳务施工未规定资质的法定要求，同时双方合同里也未约定资质要求，一审法院认定上诉人与被上诉人约定的合同无效，是一审法院认知事宜，并不代表合同事实本身的有效性，无论双方合同有效与否，均不影响上诉人的支付义务。二、上诉人提出实际施工人作为一审原告，无事实依据，不符合上诉人与被上诉人签订的《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》约定，被上诉人是合同的相对方，同时一审中被上诉人出具证据5明确说明涉案工程委托**、**坤作为项目经理负责人进行的施工，一审出具的证据7被上诉人向上诉人开具了20万元的发票，上诉人接收，进一步证明被上诉人不仅是合同相对方也是实际施工方，因此，上诉人的陈述与事实及合同约定不符，被上诉人不认可。三、上诉人关于15万元的陈述意见与事实不符，被上诉人不认可。1、一审中，经两次开庭，双方互为补充证据，上诉人自行统计的转账数额为294120元，就其中为工程款的转账，被上诉人已明确做了认可，一审法院对294120元审核认定中，就部分款项在被上诉人认可的基础上做了相关认定，未就294120元全部认定为支付涉案施工费，上诉人也未出具证据证明该款项全部为涉案施工费，同时该款项全部由上诉人负责人周日智个人微信或银行转账支付，具体是公司业务行为还是上诉人负责人周日智个人业务关系发生的转账行为，举证责任在上诉人。2、上诉人负责人向案外人**转款150000元，被上诉人在一审出具的证据9、10中已明确证实，系案外人**与上诉人之间的业务关系产生的费用，该证据中的两张发票系案外人**个人代开给上诉人，上诉人已将发票入账，因此，事实已经证实系上诉人与案外人的业务关系，该款项非涉案施工费，若是施工费的举证责任在上诉人。综上，上诉人上诉陈述的事实不清、适用法律不当、程序违法，未予证实，其上诉说明无事实依据，不符合法律规定，同时不具有上诉权，请依法驳回上诉请求，费用自担。 山东益通安装有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中兵鸿达公司向益通公司支付工程款600000元，北机公司在欠付工程款范围内与中兵鸿达公司承担连带支付责任；2.请求依法判令中兵鸿达公司、中兵鸿达潍坊分公司向益通公司支付利息52800元（按银行同期贷款利率4厘主张，暂主张自2019年6月6日至2021年4月5日期间，22个月）；3.请求依法判令中兵鸿达公司、中兵鸿达潍坊分公司赔偿益通公司索要工程款产生的损失约10000元（差旅费）；4.请求本案诉讼费由中兵鸿达公司、中兵鸿达潍坊公司、北机公司承担。 一审法院认定事实：2017年，公信公司对创业大厦水源热泵中央空调系统进行系统改造，公信公司将该工程通过招标方式发包给北机公司，北机公司与中兵鸿达公司于2018年5月28日签订了《潍坊市**区公信创业（广电）大厦水源热泵中央空调系统劳务分包合同》，工程造价暂定为3323456元，实际结算金额为3207518.88元。中兵鸿达公司在潍坊设立的中兵鸿达潍坊公司代表中兵鸿达公司就部分施工工程与益通公司签订《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》，合同金额600000元。益通公司委托**坤、**两人为项目负责人，将涉案工程委托给两人进行实际施工，施工过程中由山东昌隆建设咨询股份有限公司潍坊分公司进行了监理。益通公司在合同范围内施工完毕后，中兵鸿达潍坊公司负责人周日智通过微信转账及银行卡转账的方式向**、**坤、***、腾银平多次转账。 一审法院认为，本案的争议焦点归纳为以下三项：一是益通公司与中兵鸿达潍坊公司签订合同的效力；二是案涉工程款金额及中兵鸿达潍坊公司付款情况，北机公司是否欠中兵鸿达公司、中兵鸿达潍坊公司工程款；三是益通公司主张的利息和损失是否有事实和法律依据。 一、关于益通公司与中兵鸿达潍坊公司签订合同的效力问题。公信公司将创业大厦水源热泵中央空调系统改造工程通过招标方式发包给北机公司，北机公司与中兵鸿达公司于2018年5月28日签订了《潍坊市**区公信创业（广电）大厦水源热泵中央空调系统劳务分包合同》，中兵鸿达公司在潍坊设立的中兵鸿达潍坊公司与益通公司签订《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。益通公司与中兵鸿达潍坊公司签订合同因违法分包，合同效力应属无效。 二、案涉工程款金额及中兵鸿达潍坊公司付款情况，北机公司是否欠中兵鸿达公司、中兵鸿达潍坊公司工程款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。中兵鸿达潍坊公司代表中兵鸿达公司与益通公司签订《潍坊市**区广电大厦空调管道更换工程合同书》，合同约定金额600000元，在庭审过程中，中兵鸿达潍坊公司、北机公司对合同约定金额未提出异议亦未就工程价款申请鉴定，一审法院参照双方签订的建设工程合同及工程实际投入使用情况，认可工程价款为60000元。对中兵鸿达潍坊公司付款情况，周日智于2019年12月18日向***转账30000元，经庭审质证，一审法院确认为支付工程款；周日智于2019年12月19日向腾银平（系**坤妻子）转账16000元，中兵鸿达潍坊公司主张该笔转账为支付**坤工程款，**坤对此予以否认，中兵鸿达潍坊公司无证据证明转账性质，应当承担举证不能的败诉风险，对中兵鸿达潍坊公司的该笔款项为支付工程款的主张，一审法院不予支持；益通公司主张有14笔借款系周日智个人用款、公司装修及办公设备购买以及**坤个人向周日智借款而均非工程款，周日智对此予以否认，主张该14笔借款均为支付工程款，按照证明责任的分配原则，益通公司应对此款项并非支付工程款承担证明责任，益通公司无证据证明14笔转账的转账性质，应当承担举证不能的败诉风险，对益通公司的主张，一审法院不予支持；益通公司主张周日智、**坤、**三人合伙开设炜业公司，三人间部分转账用于支付房屋租赁、公司装修及办公设备购买，周日智对于设立公司的事实予以否认，主张转账为支付工程款，益通公司亦无其他证据证明周日智的转账为欲设立公司的意思表示，应承担举证不能的败诉风险，对其主张一审法院不予支持；对益通公司主张的部分转账记录为周日智个人用款及**坤个人向周日智借款的事项，周日智对益通公司主张事实予以否认，主张转账为支付工程款，益通公司亦无其他证据予以证明，应承担举证不能的败诉风险，对其主张一审法院不予支持；对益通公司主张对**的转账系个人间业务往来，其中两笔共计150000元经中兵鸿达潍坊公司质证认可，确系个人间业务往来；1000元转账无转账记录予以证明，一审法院不予支持；11620元转账于当日向周日智指定收款账号转回，一审法院予以支持，故中兵鸿达潍坊公司已支付的工程款总额为：87500元（30000元+1000元+1000元+500元+2000+2000元+10000元+5000元+10000元+10000元+5000元+4000元+2000元+1000元+4000元），工程价款为600000元，尚未支付的工程款为512500元（600000元-87500元）。 北机公司主张的北京中兵兴达科技有限公司与中兵鸿达公司之间的房屋租赁合同纠纷应另行解决，本案中不予处理。 北机公司系总承包人，而非总发包人，益通公司主张北机公司在欠付工程款范围内与中兵鸿达公司承担连带支付责任于法无据，一审法院不予支持。 三、益通公司主张的利息和损失是否有事实和法律依据。益通公司与中兵鸿达潍坊公司约定付款时间是2019年6月5日，益通公司主张自2019年6月6日计算至2021年4月5日期间的银行利息，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算（年利率3.85%），逾期利息为36119.15元（512500元×3.85%×1年9个月29天）。中兵鸿达潍坊公司系中兵鸿达公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由中兵鸿达公司承担。益通公司就提供山东增值税发票所载费用与实现债权目的间关联性及必要性缺乏证据证明，对益通公司主张损失，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、北京中兵鸿达科技发展有限公司支付山东益通安装有限公司工程款512500元及利息36119.15元（自2019年6月6日起计算至2021年4月5日），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东益通安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10428元，减半收取计5214元，由山东益通安装有限公司负担898元，北京中兵鸿达科技发展有限公司负担4316元。案件申请费3520元，由山东益通安装有限公司负担301元，北京中兵鸿达科技发展有限公司负担3219元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实和一审认定事实基本一致。 本院认为，经审查，中兵鸿达潍坊公司一审判决中并未承担责任，其不具有上诉利益。中兵鸿达潍坊公司要求撤销和改判针对其他当事人承担责任的判决，本院不予支持。综上所述，北京中兵鸿达科技发展有限公司潍坊分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10428元，由上诉人北京中兵鸿达科技发展有限公司潍坊分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十六日 书记员　　***