张北锦汇房地产开发有限公司、黄秉天建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀07民终2603号

上诉人（原审原告，反诉被告）：张北锦汇房地产开发有限公司，住所地张北县锦绣华城住宅小区1段1-26号。

法定代表人：薛建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施侠，河北海龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：黄秉天，男，1971年5月13日出生，汉族，住张家口市桥西区。

委托诉讼代理人：许杨剑，河北文昌阁律师事务所律师。

原审被告：北京中核北研防水装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区小关里10号院。

法定代表人：宋利娜，该公司总经理。

上诉人张北锦汇房地产开发有限公司（以下简称锦汇房开）因与被上诉人黄秉天，原审被告北京中核北研防水装饰工程有限公司（以下简称中核北研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2018）冀0722民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦汇房开的委托诉讼代理人陈利斌、施侠，被上诉人黄秉天的委托诉讼代理人许杨剑到庭参加诉讼，中核北研公司经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。

黄秉天以锦汇房开为被上诉人上诉请求：依法撤销张北县人民法院(2018)冀0722民初1185民事判决书，发回重审或依法改判、锦汇房开承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、2016年5月24日，黄秉天与锦汇房开签订了《防水工程施工合同》。2016年7月29日黄秉天进场后，首先进行了幼儿园的屋面防水工程，后依次做Yl1号、Y15号等楼号的屋面防水。施工完一栋楼后，锦汇房开均进行验收，确认合格后才进行下一栋楼的施工，不存在工程质量不合格的问题。二、《防水工程施工合同》中明确约定了工程款计算的

方式为固定单价，原审认定了已经完成的楼栋，根据已经施工完毕的楼栋，能够确认黄秉天具体的施工面积，能够计算出已完成的工程量、工程总价款。结合锦汇房开已付款项，锦汇房开拖欠黄秉天工程款的事实清楚。

锦汇房开发以黄秉天为被上诉人上诉请求一、撤销张北县人民法院(2018)冀0722民初1185民事判决第一项“驳回原告（反诉被告）张北锦汇房地产开发有限公司的诉讼请求”并依法改判或发还重审；二、判决黄秉天承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：1、一审认为锦汇房开提交的授权委托书未明确授权黄秉天以公司名义签订合同非本案合同签订授权方，及开具的发票方为中核北研公司而否认北京中核北研公司的授权行为即为合同相对方实属认定事实不清，证据不足。锦汇房开一审提交的授权委托书明确表明，该公司授权黄秉天全权处理与锦汇房开有关工程的所有事宜包括收款，可谓授权事项明确，委托范围确定，而一审法院确无视锦汇房开所提交的书证，仅仅以授权文书中未列明签订事项而否认上述委托授权的事实真相，在黄秉天没有充分证据否认锦汇房开提交的书证的前提下，赫然以文书的形式要件否认基本事实，实属认定事实错误，而出具发票的人为黄秉天的关联公司，开具发票的单位与授权单位是什么关系，一审法院也未查清，反倒将黄秉天的错误强加在锦汇房开头上混淆事实。2、一审认为锦汇房开提交的证据不足以证明黄秉天的工程质量不合格，也系认定事实不清、证据不足。锦汇房开在一审中为证明其诉求向法院提交了大量证据包括合同、授权委托书、己支付工程款的发票、合同第三方监理公司证明不合格的证明、为修复黄秉天不合格工程委托第三方的修复合同、支付的修复费用等相关证明，无疑已经形成了一个完整的证据链条，已经将黄秉天施工的工程不合格导致上诉人花费了大量修复费用的事实完整的诠释，而一审法院仅仅以证据不足简简单单的将锦汇房开的全部证据予以否认，并未考虑其维修施工是根据实际工程的不合格项而确定的，哪里不合格维修哪里的实际情况，实属认定事实不清证据不足。

中核北研公司在二审中未答辩。

锦汇房开在一审中提出诉讼请求：1.判令黄秉天赔偿违约金及其他损失39万元；2.判令黄秉天承担诉讼费。事实和理由：2016年夏，中核北研公司授权黄秉天与锦汇房开签订《防水工程施工合同》合同约定：承揽锦汇房开屋面防水工程，并约定黄秉天要保证工程的质量。开工后，黄秉天进行施工但其工程质量一直不合格。就维修返工事宜锦汇房开与黄秉天多次协商，其以多种理由推脱并撤场。撤场后，锦汇房开仍进行多次联系未果，不得已只能对部分工程进行维修返工。经查黄秉天无防水施工资质，因而挂靠中核北研公司，以中核北研公司名义资质承揽防水工程。

中核北研公司在一审中辩称，1、锦汇房开起诉中核北研公司为第一被告，主体资格不适格，中核北研公司不是合同主体；2、中核北研公司没有授权黄秉天与锦汇房开签订合同；3、锦汇房开所诉事实与事实不符，不符合合同法、建筑法、建设施工合同等法律的规定，因此应驳回其诉讼请求。

黄秉天在一审中辩称，锦汇房开所述不实，我黄秉天承揽的工程不存在质量问题，因防水工程属于隐蔽工程，每完工的工程都需要锦汇房开的监理检验验收，然后进行下一道工序。如存在问题必须进行修复后经甲方、监理验收，否则不能进行下一道工序；从没有自动撤场，反而是锦汇房开公司单方解除合同，将剩余工程发包给他人，锦汇房开解除合同没有与黄秉天协商过维修返工事宜，而是黄秉天多次找锦汇房开催要工程款无果，多次向信访、建设等主管部门反映情况未果，现锦汇房开先行提出起诉，其诉讼请求无任何事实依据和法律依据。

黄秉天在一审中提出反诉请求：1.判令锦汇房开立即支付拖欠的工程款369264.72元及利息，并承担单方解除合同的违约责任；2.本诉案件受理费和反诉案件受理费均由锦汇房开负担。事实和理由：2016年6月，黄秉天作为张家口市中核北研建筑防水材料经销处的业主与张北锦汇房地产开发有限公司签订《防水工程施工合同》约定：工程量约25000㎡，单价60元/㎡，总价130万元。合同签订后，黄秉天做好了一切开工的准备工作，锦汇房开直到2016年7月29日下午才让进场施工，先做幼儿园屋面防水，后依次做Y11号、Y15号、Y5号、Y6号、Y10号、D7号、D3号、D4号、D6号、D20号、D21号、D22号、Y16号、Y7号的屋面防水。每做完一栋楼，锦汇房开均进行验收，确认合格后安排挂瓦的施工队进行隐蔽工程的覆盖。在Y7号楼的防水即将完工时，锦汇房开寻找借口无故让停工。将剩余的Y14号、D1号、D2号、D5号楼防水工程发包他人，单方解除合同。黄秉天所完成的工程量为12716.12平方米，工程价格762960.72元，锦汇房开支付工程款393696元，还欠369264.72元。黄秉天应锦汇房开的要求出具了633626元的发票，并向其催要所欠的工程款。结果锦汇房开收到发票后又无故反悔，停付工程款，其为拖延支付工程款，提出工程存在质量问题，为此黄秉天向当地建设主管部门反映，要求解决问题未果。锦汇房开首先在合同中弄虚作假，合同本来是2016年6月份签的，他们却在合同中写了两个签订时间，一个是2016年5月24日，一个是2016年3月20日。合同约定的工程期限是2016年5月25日至2016年7月25日，然而直到2016年7月29日才让黄秉天进场施工，其行为严重违约，给黄秉天造成重大损失。更为严重的是施工的工程中锦汇房开编造借口，强行停工，将剩余工程发包他人，单方解除合同，构成根本违约。就在这种情况下其仍然不想支付工程款，综上，提出以上诉讼请求。

锦汇房开辩称，黄秉天的反诉请求及事实理由缺乏依据。其中包含以下几项。1、黄秉天所做的工程量无法确认，依据合同约定，纳入合同计算的工程量应属于合格完成的工程面积，而在本案中黄秉天所做屋面防水不符合合格工程，不能进行工程量的确认，同时依据黄秉天防水合格工程量进行举证，而其未能举证，应承担举证不能的责任。2、该施工内容不存在隐蔽工程之说，本案中所设的房屋楼号除了D开头的均可现场查证。3、锦汇房开没有强行单方解除合同，事实是黄秉天因质量不合格，拒绝返修，是黄秉天的行为先行解除的合同。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年锦汇房开与张家口市中核北研建筑防水材料经销处签订了防水工程施工合同约定，张家口市中核北研建筑防水材料经销处负责位于张北县兴和路与察哈尔大街交叉口的锦汇度假苑一期的防水工程施工，包工包料，约25000㎡，施工部位为斜屋面平屋面檐口，单价为每平方米60元，总价为130万元，工程期限为2016年5月25日至2016年7月25日。黄秉天于2016年7月进场开始施工，先做了幼儿园的屋面防水，作为样板间，后依次对Y11号、Y15号、Y5号、Y6号、Y10号、D7号、D3号、D4号、D6号、D20号、D21号、D22号、Y16号、Y7号的屋面防水施工，后锦汇房开认为黄秉天施工质量不合格，要求其停工，剩余Y14号、D1号、D2号、D5号楼的防水锦汇房开另找他人施工。后锦汇房开给付黄秉天工程款393696元。

一审法院认为，锦汇房开与张家口市中核北研建筑防水材料经销处签订的《防水工程施工合同》系当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，予以确认。合同签订的相对方张家口市中核北研建筑防水材料经销处是独立的个体工商户，经营者是黄秉天，依照法律规定个体工商户的经营者可以作为适格被告。此份合同封面签订时间为2016年5月24日，合同主文末签订时间为2016年3月20日，均为打印字样，无法判断准确签订日期，依照合同法规定承诺生效时合同成立，因此根据合同具体内容的约定，以2016年5月25日为生效时合同成立。锦汇房开称中核北研系合同主体，提交了授权委托书，授权委托书系中核北研于2016年5月24日为黄秉天授权代理出具的，但未明确授权黄秉天以公司名义与锦汇房开的施工合同的签订，亦未进行事后追认，并非本案合同签订授权方，锦汇房开提交的北京增值税发票的出具方是北京中核北研科技发展股份有限公司，并非本案被告主体，锦汇房开的诉求无依据，不予支持；黄秉天要求锦汇房开给付剩余工程款，但无法提供具体的施工面积，证据不足，不予支持；锦汇房开认为黄秉天的防水不合格，证据不足，无法认定，其要求黄秉天承担返工的费用，亦未提交具体维修的明细，不能证明其维修的具体位置及楼号，证据不足，不予支持。

综上锦汇房开和黄秉天对自己的主张不能提供相应的证据加以证明，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决，一、驳回原告（反诉被告）张北锦汇房地产开发有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）黄秉天的诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取计3575元由张北锦汇房地产开发有限公司负担；反诉费6838元，减半收取计3419元由黄秉天负担。

本院认为，锦汇房开向黄秉天主张因黄秉天施工不合格、中途退场而产生的赔偿违约金及其他损失39万元，但其并没有说明该39万元的构成，也没有证据证明该数额成立。黄秉天向锦汇房开主张剩余的工程款，但黄秉天没有说明在其施工存在问题并退场的情况下，向锦汇房开请求剩余工程款的依据。双方可以就争议在有新的证据之后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7150元，由张北锦汇房地产开发有限公司负担，6838元由黄秉天负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　巍

审判员　姜　兵

审判员　梁金前

二〇一八年十二月二十九日

书记员　王璐璐