某某、江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终62号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年9月21日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。

委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇天昊商城A栋205号，统一社会信用代码为91360428159743914C。

法定代表人：余修景，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡梦琪，江西支点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西大红房地产开发有限公司，住所地江西省九江市都昌县都昌镇天昊商城A二栋205号，统一社会信用代码为913604287814759055。

法定代表人：曹炼，该公司执行董事。

上诉人***与上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司（以下简称兴昌公司）、被上诉人江西大红房地产开发有限公司（以下简称大红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人江祥忠、叶佳伟，上诉人兴昌公司的法定代表人余修景及其委托诉讼代理人胡梦琪，被上诉人大红公司的法定代表人曹炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人兴昌公司支付工程款2331920.17元的利息（利息以2331920.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日竣工验收起暂计算至2019年11月30日止利息共计人民币573652.36元）。2.本案所有诉讼费用由兴昌公司和大红公司承担。事实和理由：2016年6月30日，上诉人就已将案涉房屋交付给了兴昌公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案工程款利息应当从此日起计算。上诉人与兴昌公司之间并未约定质保期，一审法院在已确认了全部工程欠款的情况下，又单独扣除质保金来计算利息，属认定事实错误。

上诉人兴昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判，扣减工程款756283.01元，上诉费用全部由***负担。事实和理由：一审法院据以裁判的重要依据是中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司作出的《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》，该鉴定报告将6#楼增加工程款确定为1824001.24元缺乏事实依据，因为***故意隐瞒重要结算资料，导致鉴定报告不准确，鉴定报告中所提及的少算漏算工程量与事实不符。经兴昌公司核实，增加的工程款仅为1067718.23元。

大红公司辩称，同意兴昌公司的上诉意见。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、判令被告兴昌公司向原告支付工程款4180614.83元及利息（利息以4180614.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日即竣工验收起算至工程欠款付清之日止，暂算至2017年10月30日为268633.54元）；2、被告大红公司在欠付工程价款的范围内对上述工程欠款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。

一审法院认定的事实：2013年8月2日，被告大红公司（发包人）与被告兴昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.被告兴昌公司以自筹资金方式承包被告大红公司发包的大红颐文园商住楼工程；2.工程承包范围为包含6#楼在内共计16栋的施工图纸所含全部内容；3.合同工期自2013年8月2日起至2015年2月10日止，总日历天数560天；4.合同价款为186900000元，合同价款调整方法及工程预付款按《建筑工程施工合同》附件相关条款执行。2013年10月18日，原告***（承包方、乙方）与被告兴昌公司（发包方、甲方）签订《大红·颐文园（6#）建筑工程施工承包合同》，约定：1.乙方以包工包料的方式承包大红·颐文园（6#）楼工程，建筑面积5334.38平方米，承包项目内容为本工程设计蓝图内的工作内容，含土建、装饰、给排水、强(弱)电安装、屋面防水等（不含消防、防火门、电梯、防雷措施、施工外墙保温、外墙漆、楼梯扶手），施工图内的工程量根据甲方需要而产生，工程量增减变化按实际发生量计算；2.工程总工期为365天，开工日期2013年11月6日，主体封顶日期为2014年5月25日，竣工验收日期为2014年11月25日前；3.计价方式原则上按《2004年江西省建筑工程预算定额》总价下浮9%计价，工程计费标准按国家现行有关规定标准。主材钢筋、水泥、砂、砖、细石按当地当月市场信息价。人工费用调整按赣建价2013年5号文件执行。工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价；4.日常工程进度款支付暂按1200元/平方米（建筑面积）标准支付，即第三层框架完成开始付款支付总款的10%（含正负零以下架空层），第六层框架完成支付总款的15%，第九层框架完成支付至总款的25%，第十二层框架完成支付总款的35%，第十五层框架完成支付至总额45%，主体封顶支付至总款的55%，内外抹灰完成、外加及提升机拆除支付到总款的75%，待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%，余5%的质保金在保修期满一年后无息支付；5.工程结算价款调整范围为建设单位（或设计单位）书面下达的设计变更，经建、施、监理、审计计量后的签证认可的工程量变化，按江西省2004年预算定额执行，取签证当月当地价格（主材调差只限定为钢材、水泥、砌体、砂、碎石材料），工程类别按壹计费，人工费标准执行（按赣建价2013年5号文件），且总价下浮9%。合同签订后，原告依约进场施工。2016年6月30日，本案所涉大红·颐文园（6#）楼工程竣工验收并备案。2016年11月5日，原告***作为施工单位，刘苏生等作为建设单位，江西天翔工程造价咨询有限公司作为审计单位，三方就大红颐文园6号楼工程量进行核对，并在审计核对记录上签字确认“大红颐文园建筑、装饰、安装及签证工程的所有工程量经核对无误，双方认可”。2016年11月28日，九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》，载明工程总造价为5573695.37元。之后，原告出具《大红颐文园6#楼审计核对说明》，列举14项异议。2017年1月18日，九江恒信工程咨询有限公司出具《大红颐文园6#楼审计核对说明回复》。现原被告双方就案涉工程总造价无法协商一致，导致原告主张余款未果，故诉至法院。

一审法院另查明，截至2017年6月1日，被告兴昌公司已向原告支付工程款共计5065776.44元。

一审法院再查明，2018年8月10日，原告向法院提出工程造价鉴定申请，请求委托司法鉴定机构对本案所涉大红颐文园6号楼工程总造价进行鉴定。2019年6月3日，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司出具《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》，分析认为：九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》存在少算、漏算工程量并就套定额子目调整，在原鉴定报告结论的基础上增加工程款1916245.83元。同时，原告支付鉴定费71608.7元。2019年7月23日，被告大红公司向该院提交《鉴定人出庭作证申请书》，认为原告作为举证责任方故意隐瞒重要结算资料，导致鉴定报告套项、套算不准确，不能作为定案依据，并申请鉴定人出庭作证，了解该造价结算真实情况。2019年8月14日，本案鉴定人员即中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司工程师李长江出庭作证并接受原被告双方询问和质询，对鉴定过程、依据和标准作出详细说明，对被告提出的疑问作出解释。2019年8月16日，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司根据鉴定人员李长江出庭作证情况，接受原被告双方的质询意见，重新出具一份《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》，该鉴定报告将原增加的工程款1916245.83元调整为1824001.24元。

一审法院认为，本案争议焦点：1.被告兴昌公司尚欠原告工程款问题，即本案所涉工程合同效力、总造价、尚欠工程款本息等；2.被告大红公司是否承担连带责任问题。首先，关于原告与被告兴昌公司签订的《建设工程施工承包合同》效力问题。根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，结合本案，原告***作为实际施工人在没有施工资质的情况下承包本案所涉工程，其与被告兴昌公司所签订的《建设工程施工承包合同》应依法认定为无效合同，但因上述工程已经竣工验收合格，故原告有权参照合同的约定向被告兴昌公司主张支付工程价款。其次，案涉工程造价是否应以九江恒信工程咨询有限公司出具的《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》为确认依据。本案中，虽然原告***与被告兴昌公司签订《建设工程施工承包合同》约定工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价，但并没有明确约定具体审计部门。同时从九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》的角度考量，该份报告虽是在三方对案涉工程量审计核对无误的情况下出具，但核对记录上并未附有经核对无误的工程量明细，况且原告对此审核报告中所记载的工程量存有异议。再者，九江恒信工程咨询有限公司在本案中并非独立的第三方审计机构，而是被告方聘请的审计单位，其出具的审核报告可视为被告单方出具的审核报告，被告主张按九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园6#楼工程结算审核报告》为结算依据，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。根据《最高人民法院》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，在原被告双方对本案工程造价存在争议的情况下，原告依法向该院申请工程造价鉴定，符合法律规定。本案鉴定机构依法作出的最终鉴定结论，可作为本案工程结算依据。被告抗辩本案违反争议解决法定前置调解程序，该院认为《建筑工程发包与承包计价管理办法》、江西省人民政府建设厅颁布的《江西省建筑工程发包与承包计价管理办法》系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不具有直接约束平等民事主体之间法律关系的效力,故对其抗辩不予采纳。综上，该院认为，具有鉴定资格的鉴定人员通过现场勘察，根据双方质询情况，对涉案工程造价作出鉴定，具有专业性、严谨性和独立性，在未有证据证明鉴定结论确有错误，同时也没有鉴定人员应回避而没有回避的情形下，对中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司出具的《大红颐文园6#楼工程项目工程结算鉴定报告》予以采信，确认大红颐文园6号楼工程总造价为5573695.37元+1824001.24元=7397696.61元。再次，关于被告尚欠原告工程款本息问题。本案中，对于被告兴昌公司已支付原告工程款5065776.44元的事实，原被告双方均无异议。由此可知，被告兴昌公司尚欠原告工程款计5573695.37元+1824001.24元-5065776.44元=2331920.17元。关于如何确定本案工程欠款的计息本金、利息起算时间、利率问题。虽然原被告双方签订的《大红?颐文园（6#）建筑工程施工承包合同》无效，但根据《最高人民法院》第二条之规定，有关涉及工程价款及利息的支付可以参照承包合同的相关条款执行。由于承包合同第八条第（一）款第9项约定“余5%的质保金，保修期满一年后无息支付”，故计息本金应是工程欠款扣除质保金后的所得金额，即为2331920.17元-7397696.61元×5%=1962035.34元。对于计算利息的起算时间问题，根据双方承包合同第八条第（一）款第8项“待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%”的约定，被告兴昌公司应是在工程竣工验收备案且双方对结算无异议的情况下，被告兴昌公司才予以支付95%的工程款。由于双方对工程造价一直存在争议，不能确定工程款的结算金额，故此争议期间不宜计算工程款利息。只有在双方达成一致性结算或在人民法院确认工程款给付金额之后，应付工程款项才计算利息。对于利率标准问题，由于双方没有约定利率标准，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，该院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息利率。

关于争议焦点2：根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告大红公司作为案涉工程发包人，其向本院提交由其财务室出具大红颐文园建筑工程款支付明细单及大红公司会计的证言予以证实已陆续向兴昌公司支付工程款180027339元，虽然被告兴昌公司予以认可，但该组证据无法达到其证明目的，且亦无法证明大红公司就本案所涉工程已支付了全部工程款，依法应承担举证不能的后果。现原告主张被告大红公司对本案债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。关于本案鉴定费71608.7元的分担问题，该院酌定原被告双方各负担一半。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款及《最高人民法院》第十四条之规定，该院判决：一、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2331920.17元。二、自本判决生效之日起至实际清偿完毕之日止的利息，以计息工程款1962035.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算由被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于上述第一项判决期限内一并支付原告***。三、被告江西大红房地产开发有限公司对上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任。四、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***鉴定费35804.35元。五、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42733.20元，由原告***负担17277.84元，被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司负担25455.36元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

上诉人兴昌公司认为鉴定机构中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司江西分公司2019年8月16日出具的《鉴定报告》有误，在二审期间向本院提交对该《鉴定报告》的书面质证意见。本院将该书面意见提交给中瑞华建公司，中瑞华建公司根据合同、预算、定额说明、图纸及现场实际等，对2019年8月16日《鉴定报告》中有关项目的数据进行了调整，并于2020年4月23日向本院出具《大红颐文园6#楼工程造价鉴定书（二稿）》，结论为：合计增加工程造价为1699212.67元。本院于2020年5月11日组织本案各方当事人对该鉴定书进行了质证，中瑞华建公司鉴定人员李长江出庭接受了当事人的质询，上诉人***对该《鉴定书（二稿）》无异议。

本院查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，一审法院认定***与兴昌公司所签《大红?颐文园（6#）建筑工程施工承包合同》无效，所涉工程已竣工验收合格，***有权参照合同约定向兴昌公司主张工程款，大红公司承担连带清偿责任，本案当事人对此未提出上诉，本院予以确认。本案合同约定，工程全面竣工验收备案、办理结算后支付工程款总额的95%，余5%的质保金，保修期满一年后无息支付，现***上诉要求工程欠款利息从工程交付之日起计算，与合同约定不符，本院不予支持，工程欠款利息应当从***向法院起诉之日即2017年11月1日起算。一审判决工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算与现行法规不符，应予变更。鉴定机构中瑞华建公司于2020年4月23日出具了《大红颐文园6#楼工程造价鉴定书（二稿）》，结论为合计增加工程造价为1699212.67元，该《鉴定书（二稿）》是鉴定机构对之前出具的鉴定报告的修正，故本院对该《鉴定书（二稿）》予以确认并采纳，确认大红颐文园6号楼工程总造价为7272908.04元（5573695.37元+1699212.67元）。兴昌公司已支付***工程款5065776.44元，还应支付工程款2207131.6元（7272908.04元-5065776.44元）。计息工程款为1843486.2元（2207131.6元-7272908.04元×5%）。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1833号民事判决第四项，即：限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***鉴定费35804.35元；

二、撤销江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1833号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

三、上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***支付工程款2207131.6元及利息（2017年11月1日至2019年8月19日的利息以1843486.2元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息。2019年8月20日以后以1843486.2元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息直至付清工程款本息之日止）；

四、被上诉人江西大红房地产开发有限公司对上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司在上述第三判项中的债务承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42733.20元（***预交），二审案件受理费20900元（***预交9537元，兴昌公司预交11363元），共计63633.20元，由上诉人***负担30633.2元，由上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司负担33000元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　李　进

二〇二〇年六月二十二日

书记员　　黄　勇