某某、江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终61号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月13日出生，汉族，住江西省都昌县。

委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶佳伟，江西策源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司，住所地江西省都昌县都昌镇天昊商城A栋205号。

法定代表人：余修景，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡梦琪，江西支点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西大红房地产开发有限公司，住所地江西省都昌县都昌镇天昊商城A二栋205号。

法定代表人：曹炼，该公司执行董事。

上诉人***与上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司（以下简称兴昌公司）、被上诉人江西大红房地产开发有限公司（以下简称大红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1832号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，改判兴昌公司向***支付工程款1859675.42元及利息（以1859675.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日即竣工验收起暂算至2019年11月30日止利息457480.15元，另要求两审案件受理费由兴昌公司、大红公司承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案工程款利息应当从工程交付之日起计算利息，即从2016年6月30日计算。

兴昌公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判扣减工程款817496.03元；另要求两审案件受理费由***承担。事实和理由：原审庭审质证，对于鉴定机构在2019年6月3日出具的第一份《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》，***隐瞒结算资料，导致结论不正确，鉴定机构表示重新出具一份鉴定意见书，但原审法院按第一份鉴定意见书作出了判决，之后又送达鉴定机构在2019年11月12日出具第二份《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》。两份鉴定工程款相差617496.03元。本案应当按照第二份鉴定意见书为依据。

大红公司辩称：同意兴昌公司上诉意见，原审法院送达一审判决书后，不久又送达第二份鉴定意见书，同时收回判决书，还送达了开庭传票，第三日，又重新送达判决书，理由是***不同意第二份鉴定意见书。

***向一审法院起诉请求：1、兴昌公司向原告支付工程款3668894.97元及利息（利息以3668834.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日即竣工验收起算至工程欠款付清之日止，暂算至2017年10月30日为235751.98元）；2、大红公司在欠付工程价款的范围内对上述工程欠款及利息承担连带责任。另要求两被告负担本案受理费。

原审法院认定事实：2013年8月2日，大红公司（发包人）与兴昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.兴昌公司以自筹资金方式承包建大红公司的大红颐文园商住楼工程；2.承包范围包含10#楼在内共计16栋的施工图纸所含全部内容；3.工期自2013年8月2日至2015年2月10日止；4.合同价款18690元，合同价款调整方法及工程预付款按合同附件相关条款执行。2013年10月10日，原告***（承包方、乙方）与兴昌公司（发包方、甲方）签订《大红?颐文园（10#）建筑工程施工承包合同》，约定：1.乙方以包工包料的方式承包大红?颐文园（10#）楼工程，建筑面积6402.28平方米，承包项目内容为本工程设计蓝图内的工作内容，含土建、装饰、给排水、强(弱)电安装等（不含消防、防火门、电梯、防雷措施、施工外墙保温、外墙漆、楼梯扶手、屋面防水），施工图内的工程量根据甲方需要而产生，工程量增减变化按实际发生量计算；2.工程总工期为365天，开工日期2013年10月10日，主体封顶日期为2014年4月28日，竣工验收日期为2014年10月28日前；3.计价方式原则上按《2004年江西省建筑工程预算定额》总价下浮9%计价，工程计费标准按国家现行有关规定标准。主材钢筋、水泥、砂、砖、细石按当地当月市场信息价。人工费用调整按赣建价2013年5号文件执行。工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价；4.日常工程进度款支付暂按1200元/平方米（建筑面积）标准支付，即第三层框架完成开始付款支付总款的10%（含正负零以下架空层），第六层框架完成支付总款的15%，第九层框架完成支付至总款的25%，第十二层框架完成支付总款的35%，第十五层框架完成支付至总额45%，主体封顶支付至总款的55%，内外抹灰完成、外加及提升机拆除支付到总款的75%，待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%，余5%的质保金在保修期满一年后无息支付；5.工程结算价款调整范围为建设单位（或设计单位）书面下达的设计变更，经建、施、监理、审计计量后的签证认可的工程量变化，按江西省2004年预算定额执行，取签证当月当地价格（主材调差只限定为钢材、水泥、砌体、砂、碎石材料），工程类别按壹计费，人工费标准执行（按赣建价2013年5号文件），且总价下浮9%。合同签订后，原告依约进场施工。2016年6月30日，本案所涉大红?颐文园（10#）楼工程竣工验收并备案。2016年11月5日，原告***作为施工单位，刘苏生等作为建设单位，江西天翔工程造价咨询有限公司作为审计单位，三方就大红颐文园10号楼工程量进行核对，并在审计核对记录上签字确认“大红颐文园建筑、装饰、安装及签证工程的所有工程量经核对无误，双方认可”。2016年11月28日，九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园10#楼工程结算审核报告》，载明工程总造价为6512044.53元。之后，原告出具《大红颐文园10#楼审计核对说明》，并列举12项异议。2017年1月18日，九江恒信工程咨询有限公司出具《大红颐文园10#楼审计核对说明回复》。现原被告双方就案涉工程总造价无法协商一致，导致原告主张余款未果，故诉至法院。

另查明，截止2017年6月1日，兴昌公司已向原告支付工程款共计6387675.37元。2018年8月10日，原告向法院提出工程造价鉴定申请，请求对本案所涉工程总造价进行鉴定。2019年6月3日，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》：大红颐文园10号楼工程全部造价鉴定结果为9063022.84元，按照施工合同约定的总造价下浮9%后全部造价鉴定结果为8247350.79元。同时，原告支付鉴定费人民币70200元。2019年7月23日，大红公司向法院申请，认为原告故意隐瞒重要结算资料，导致鉴定不准确，申请鉴定人出庭。2019年8月23日，鉴定人员王琦出庭并接受原被告双方询问和质询，对鉴定过程、依据和标准作出详细说明，对被告提出的疑问做出解释。

一审法院认为，本案争议焦点：1.本案所涉工程合同效力、总造价、尚欠工程款本息等；2.大红公司是否承担连带责任。

关于争议焦点1：首先，根据《最高人民法院》第一、二条规定，***作为实际施工人，无施工资质而承包案涉工程，其与兴昌公司所签《建设工程施工承包合同》无效，因所涉工程已经竣工验收合格，故原告有权参照合同的约定向兴昌公司主张支付工程价款。其次，原告与兴昌公司的《建设工程施工承包合同》约定工程竣工结算总价以审计部门审计结果为最终结算价，但未明确审计部门，九江恒信工程咨询有限公司出具《都昌县大红颐文园10#楼工程结算审核报告》，三方对案涉工程量审计核对无误，但未附工程量明细，原告对此存有异议。该咨询公司在本案中并非独立第三方审计机构，而是被告方聘请的审计单位，被告主张以该报告为结算依据，缺乏事实及法律依据，不予支持。根据《最高人民法院》第十四条规定，原告向法院申请工程造价鉴定，符合法律规定。鉴定机构依法作出的最终鉴定结论，可作为本案工程结算依据。被告抗辩本案违反争议解决法定前置调解程序，因《建筑工程发包与承包计价管理办法》、江西省人民政府建设厅颁布的《江西省建筑工程发包与承包计价管理办法》系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不具约束平等民事主体之间法律关系的效力,故对其抗辩不予采纳。综上，对江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》予以采信，确认大红颐文园10号楼工程总造价为8247350.79元。再次，兴昌公司尚欠原告工程款1859675.42元，虽然原、被告签订本合同无效，但根据《最高人民法院》第二条规定，有关涉及工程价款及利息的支付可以参照承包合同的相关条款执行。由于承包合同第八条第（一）款第9项约定“余5%的质保金，保修期满一年后无息支付”，故计息本金应是工程欠款扣除质保金后的所得金额，即为1859675.42元-8247350.79元×5%=1447307.88元。对于计算利息的起算时间问题，根据双方承包合同第八条第（一）款第8项“待工程全面竣工验收备案、办理结算后支付到总额的95%”的约定，被告兴昌公司应是在工程竣工验收备案且双方对结算无异议的情况下，被告兴昌公司才予以支付95%的工程款。由于双方对工程造价一直存在争议，不能确定工程款的结算金额，故此争议期间不宜计算工程款利息。只有在双方达成一致性结算或在人民法院确认工程款给付金额之后，应付工程款项才予以计算利息。利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息利率。

关于争议焦点2：《最高人民法院》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告大红公司作为案涉工程发包人，其向法院提交由其财务室出具大红颐文园建筑工程款支付明细单及大红公司会计的证言予以证实已陆续向兴昌公司支付工程款180027339元，虽然兴昌公司予以认可，但该组证据无法达到其证明目的，且亦无法证明大红公司就本案所涉工程已支付了全部工程款，依法应承担举证不能的后果。现原告主张大红公司对本案债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。

关于本案鉴定费70200元的分担问题，酌定原被告双方各负担一半。

综上，原审法院判决：一、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款1859675.42元。二、自本判决生效之日起至实际清偿完毕之日止的利息，以计息工程款1447307.88元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算由被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于上述第一项判决期限内一并支付原告***。三、被告江西大红房地产开发有限公司对上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任。四、限被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***鉴定费35100元。五、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费38341.50元，由原告***负担16804.42元，被告江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司负担21537.08元。

本院二审查明，原审法院作出一审判决书并送达***2019年11月15日，同日送达鉴定机构在2019年11月12日出具第二份《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》。原审法院送达兴昌公司、大红公司一审判决书是2019年11月14日，送达兴昌公司、大红公司上述第二份鉴定意见书是2019年11月15日。根据以上送达法律文书事实，原审法院收到第二份鉴定意见书，未予采纳。本院二审中，通知本案当事人于2020年4月13日到庭询问，限期当事人向本院提交了对第二份鉴定意见书的质证意见。之后，本院将***、兴昌公司的书面质证意见一并送达鉴定机构江西大信成新工程造价咨询有限责任公司，并要求向本院予以书面回复。2020年5月6日，鉴定机构分别作了回复，其中对第二份鉴定意见书作了说明：“2019年11月12日出具的报告是根据原、被告在一次开庭过程中提出和解意愿，提议鉴定机构另出一份鉴定意见，以便于双方达成和解或有利于法院调解。但当时鉴定机构明确表示，另出鉴定意见需要原、被告提供关于异议部分新的质证意见后才能出具的，但是一直到现在都没有提供相关的新的质证意见，后来原被告要求先出报告，以利于案件的和解，故，鉴定机构于2019年11月12日出具的一份报告，该报告仅用于双方和解，用于法院的裁判依据是无效的。因原被告双方一审中并未达成和解，鉴定机构拟通知收回该份2019年11月12日出具的鉴定报告”。2020年5月11日，本院再次通知当事人到庭询问，并征得当事人同意，以法庭谈话形式，对鉴定机构的回复进行了质证。

根据兴昌公司对《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》的异议，本院组织双方当事人对照工程项目，确定对鉴定意见书中桩基计算方式、套项多孔砖规格委托鉴定机构符合复核，2020年6月17日鉴定机构江西大信成新工程造价咨询有限责任公司经复核作出《回复函》：根据当事人质证意见及合同约定经过让利后共核减617497.43元。函经双方质证无异议。故本案大红颐文园10号楼工程总造价鉴定为7629853.36元。

本院查明本案其他事实与原审法院判决认定事实一致。

本院认为，原审法院依照事实和法律认定***与兴昌公司所签《大红?颐文园（10#）建筑工程施工承包合同》无效，涉案工程已竣工验收合格，***有权参照合同约定向兴昌公司主张支付工程欠款，大红公司承担连带清偿责任。本案当事人对此未提出上诉，二审中也未提出异议，本院予以确认。

本案合同对工程款支付的约定，即工程全面竣工验收备案、办理结算后支付工程款总额的95%，余5%的质保金，保修期满一年后无息支付。故***上诉要求本案工程欠款利息从工程交付之日起计算，与合同约定不符，应当从起诉之日计算。但原审判决利息自判决生效之日计算不当，予以纠正。另原审判决工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算与现行法规不符，应予变更。

委托鉴定机构2019年11月12日出具第二份《大红颐文园10号楼工程总造价鉴定意见书》，经查，鉴定机构称该份鉴定意见书是按本案原、被告要求而出具的，仅用于双方调解，不作为法院裁判依据。原审法院判决未采用第二份鉴定意见书。故不能认定该第二份鉴定意见书是在法院委托下出具的。因此兴昌公司关于本案工程款数额应按照第二份鉴定意见书为依据的上诉主张，缺乏事实依据，不予采纳。

本院二审中，当事人共同认可两项工程项目计价方式，由本院委托鉴定机构复核，结论核减本案工程造价617497.43元，对此本案当事人均无异议。故本院对原审判决工程款数额予以改判。根据合同约定“余5%的质保金，保修期满一年后无息支付”，故工程款计息本金应是工程欠款扣除质保金后的所得金额，即为1242177.99元-7629853.36元×5%=860685.32元。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院二审复核鉴定结论，当事人均予认可，原审法院判决适用法律正确，但认定部分事实有误，予以撤销改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1832号民事判决第四项；

二、撤销江西省都昌县人民法院（2018）赣0428民初1832号民事判决第一、二、三、五项；

三、上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***工程款1242177.99元利息（利息以860685.32元为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

四、被上诉人江西大红房地产开发有限公司对上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司在上述判决第三项中的债务承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人***在本案中的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费38341.50元，本院二审案件受理费20137元，共计元58478.5元，上诉人***负担24966.42元，上诉人江西省都昌县兴昌建筑工程有限公司、被上诉人江西大红房地产开发有限公司共同负担33512.08元。

本判决为终审判决。

审判长　沈　健

审判员　金婉琴

审判员　罗　文

二〇二〇年六月二十二日

书记员　陈　昊