某某与山东长信房地产开发有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）日民一终字第930号

上诉人（原审被告）：山东长信房地产开发有限公司。

法定代表人：张京粉，该公司总经理。

委托代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。

原审被告：刘明亮，男。

委托代理人：赵世玉，山东律苑律师事务所律师。

原审被告：临沂市利安建筑物拆迁有限公司。

法定代表人：郝学增，该公司董事长。

上诉人山东长信房地产开发有限公司（以下简称长信公司）、***因与被上诉人***、原审被告刘明亮、临沂市利安建筑物拆迁有限公司（以下简称利安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：长信公司位于日照市东港区昭阳路以西、高新五路以南的3、4号公寓楼需要拆除，***承揽了3、4号楼拆除工程。刘明亮及***受雇于***到涉案工地进行门窗拆除等事宜，按日计发劳务报酬。3、4号楼拆除后，***让刘明亮、***等人在废弃的楼堆内清理钢筋，***按照每斤钢筋0.1元计算报酬支付刘明亮、***等人，刘明亮、***等人对报酬予以均分。2014年10月12日13时许，***在废弃的楼堆内清理钢筋砸水泥石块过程中，被击起的石头打伤左眼，***即被送往日照市东港区人民医院住院治疗，后转院至山东施尔明眼科医院住院治疗，***共计住院37天。经原审法院委托山东金盾司法鉴定所鉴定***伤情为左眼××目（3级）构成道路交通事故九级伤残，误工损失日为180日，晶体更换费用建议以实际发生医疗费数额为准。

长信公司主张3、4号楼拆除进行了招投标，***持利安公司的相关手续到长信公司处投标，但长信公司不能提供证据证明其进行招投标的公告、投标企业、招标记录等，***施工作业过程前及施工完成后未与长信公司签订相关施工合同。2015年3月，***诉至原审法院后，因***与利安公司的法定代表人关系较好，***以需要利安公司相关手续到青岛市进行招投标为由取得了利安公司的相关印章，***持相关印章与长信公司签订了3、4号楼工程拆迁工程合同书，合同书落款时间为2014年9月23日。合同书主要内容为：利安公司承包长信公司的3、4号公寓楼拆除作业，合同价款为利安公司向长信公司支付160000元工程款，合同签订前，利安公司向长信公司支付10000元合同款及100000元安全保证金，除长信公司移走的所有物品均归利安公司所有，利安公司指派***为本拆迁工程负责人。***实际个人支付相关款项并与长信公司进行了结算。长信公司同拆迁工程合同书一并向法庭提交的利安公司安全生产考核合格证书、相关人员资质证书等发证时间均在2014年11月份之后。

***主张了如下损失：1、医疗费28000元，提供了住院病历一宗，住院单据一宗；2、误工费13938.41元，***主张按照山东省城镇居民2013年度人均收入28264元计算，***每天误工费为77.43元，误工费为13938.41元（180天×77.43／天）；3、护理费2864.91元，***主张按照山东省城镇居民2013年度人均收入28264元计算每天护理费为77.43元，护理费为2864.91（37天×77.43元／天）；4、到济南住院及复查12次的差旅费3000元，***提供了交通费票据单据一宗；5、残疾赔偿金113056元，***主张其构成九级伤残，根据山东省城镇居民人均收入28264元计算，残疾赔偿金为113056元（28264元×20年×20%），提供鉴定意见书，及日照市公安机关出具的***租住于日照市东港区北京路街道大韩家村的证明一份；6、检查费及鉴定费2300元，提供鉴定费单据；7、出院后近期检查费、药费113.6元、病历复印费15元、交通费336.7元，共465.3元。以上合计163624.62元。

***质证认为，医疗费数额请求法院依法核实；***系农村居民，应按照农村居民标准对***费用进行计算；鉴定报告的受理及检验日期是2015年2月3日，距离***病情稳定出院后不足三个月，从鉴定内容及病理中该鉴定内容有××理原则的情况，不应该予以采信；对***支出的检查费、医疗费是否与***伤情有关没有其他证据证明；误工费、护理费、交通费等请求法庭依法酌定。长信公司、利安公司对***主张的损失未发表质证意见。刘明亮对***主张的损失请求法院依法核定。***给付***1000元医疗费。

原审认定上述事实的证据有当事人陈述，鉴定意见书，鉴定费发票，医院住院病历、票据保险理赔决定书、证明等。

原审法院认为：***承揽长信公司3、4号公寓楼拆除工程后，雇佣***及刘明亮等人从事拆除门窗工作，后又让他们清理钢筋，以每斤0.1元为他们计算报酬，***、刘明亮等人与***之间形成雇佣关系。***在从事雇佣活动过程中被击起的石块击伤左眼，其未采取必要的防护措施，未尽到必要的注意义务，应当承担事故的次要责任，***并无相关拆除资质，对其雇佣人员未采取培训措施，应当对事故的发生承担主要责任，综合事故原因、经过，原审法院认为对此次事故***造成的损失，***承担60%的赔偿责任，其余损失***自担。长信公司虽持有与利安公司的拆迁工程合同书，但从其提供的利安公司拆迁资质证书等及其不能提供具体详实的招投标过程可以认定系***在***起诉后骗取利安公司印章与长信公司签订了拆迁工程合同书，长信公司将拆迁工程发包给不具备施工资质的***，应当对***损失承担连带赔偿责任。利安公司对自己的印章等保管不利擅自借他人使用显属不对，但其未参与诉争工程拆迁亦不存在借用资质事宜，对***事故的发生不存在过错，不承担赔偿责任。刘明亮与***一起受雇于***，并不存在刘明亮承包***清理钢筋工程的事实，故***要求利安公司、刘明亮承担赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。

对***的损失，原审法院分析确认如下：1、***的医疗费、检查费、病历复印费、药费，经原审法院核定，数额为28087.25元；2、误工费13937.4元，***主张按照山东省城镇居民2013年度人均收入28264元计算误工费符合法律规定，原审法院予以支持，误工费为13937.4元（180天×77.43／天）；3、护理费2864.91元，***主张按照山东省城镇居民2013年度人均收入28264元计算护理费符合法律规定，原审法院予以支持护理费为2864.91（37天×77.43元／天）；4、***住院及起诉的交通费、差旅费，原审法院认为***到济南住院及复查次数较多，路途较长，酌定***交通费、差旅费损失共计为2000元；5、残疾赔偿金113056元，***提供的证据能够证明***在城镇居住生活，其构成九级伤残，残疾赔偿金为113056元（28264元／年×20年×20%）；6、鉴定费2300元，由鉴定费单据佐证，原审法院予以确认。综上，***合理损失应为162245.56元。***应当赔偿***损失为97347.34元，***已经给付***的1000元应当予以扣除，故***赔偿***损失为96347.34元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：一、***于判决生效之日起5日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、复印费等损失96347.34元；二、长信公司对上述***承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回***要求刘明亮承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回***要求利安公司承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回***本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3517元，由***负担1217元，***负担2300元。

上诉人长信公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误，长信公司发包行为合法，不应对承包人的雇员受伤承担连带赔偿责任。1、***作为鲁泰建筑拆除有限公司的代理人参加竞标时，提供了拆除公司完整的资料证明材料，长信公司的招标程序合法，有完整的招投标记录，并签订了相应的拆除合同。长信公司对工程发包没有过错，不应对承包方的劳动者受伤承担连带赔偿责任。2、***负责的施工结束并与长信公司结清工程款后，2015年3月份左右，***要求长信公司将施工合同承包方换成利安公司，长信公司应***的要求接受其以利安公司名义签订的合同，该行为虽然不当，但不影响长信公司与鲁泰建筑拆除有限公司之间的发包与承包关系的合法性。二、原审法院对***误工费认定错误。***为日照市东港区三庄镇居民，为农村居民，因在拆除楼房期间需要开具城市暂住证明，现其早已不在原暂住地居住，应按农村居民标准计算误工损失。三、原审法院对***因劳务受伤的认定证据不足。对***受伤地点、原因、过程等主要事实认定缺乏证据，不应确认***是在劳务过程中受伤。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

上诉人***不服原审判决，上诉称：一、原审法院对***因劳务受伤的认定证据不足。本案为提供劳务者受害责任纠纷，对于***同***之间是否存在雇佣关系，如何形成的雇佣关系，***受伤地点、原因、过程等主要事实，原审均未予以查证而直接认定***在劳务过程中受伤，认定事实错误。二、原审法院对***的损失计算标准错误。***为日照市东港区三庄镇居民，为农村居民，因在拆除楼房期间需要开具城市暂住证明，现其早已不在原暂住地居住，应按农村居民标准计算损失。三、案件审理中对证人的调查缺少开庭质询的程序。对于案件涉及的核心问题，法庭以调查的形式取得证人调查笔录，但调查过程、调查内容均未得到***针对证人本人的质询。四、原审认定事实和***诉讼事实有出入。***陈述其受伤系第三人所致，根据最高法院司法解释，他人致雇员受伤，雇主在赔偿后有权向他人追偿。原审中，***对该事实拒绝陈述，且法庭也未进行调查，直接认定受伤系***自己所致。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判***不承担责任。

上诉人长信公司、***均同意对方的上诉意见。

被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，长信公司、***的上诉请求均不能成立，请求维持原审判决。

原审被告刘明亮答辩称：原审判决驳回***要求刘明亮承担责任的诉讼请求正确，在原审期间***本人也明确表示不再要求刘明亮承担民事责任，原审判决与***的主张一致。

原审被告利安公司无答辩意见。

本院经审理查明：二审中，长信公司申请证人孙某、张某、王某作证。证人孙某（长信公司工程部副经理）证明，公司有四五个人在涉案工地，涉案工地只有***一方在施工，拆除过程中没有工人受伤。证人张某（跟***干拆迁）证明，张某24小时都在工地，负责看着工人干活、别丢东西，在拆除过程中没有听到或看见有人受伤。证人王某（跟***干拆迁）证明，王某一直在工地，负责看管工地，在拆除过程中没有发现人员受伤，工地中午12点下班，下午2点上班。长信公司认为，三名证人证明楼房拆除过程中没有发现人员受伤，并且中午12点至下午2点是休息时间，***受伤时间在中午1点左右，不符合事实，***受伤的事实缺乏证据，不应确认***是在劳务过程中受伤。***质证认为，他们不知道***在工地干活，***不可能在中午1点受伤，他们的工作人员24小时在工地。***质证认为，证人证言不属于二审中新的证据，不予质证。刘明亮质证认为，三名证人分别受雇于***和长信公司，证言效力较低，同时证人只是表示没有看到有人受伤，并不能排除现场有人受伤。利安公司无质证意见。

本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，对于***受伤过程，原审法院调取了证人庞某、董某、刘某的证言，证人证言亦经各方当事人质证，可以作为定案依据。上述证人证言结合***、刘明亮的陈述，能够证明***、刘明亮等人为***提供劳务，且同工同酬，***在劳务过程中受伤。长信公司、***对***在劳务过程中受伤提出异议，长信公司申请证人孙某、张某、王某作证，但证人系长信公司或***的员工、雇员，与本案当事人有法律上的利害关系，故本院不予采纳。长信公司、***未提交足以反驳的证据证明其事实主张，对长信公司、***的相关主张不予采信。

长信公司在原审时陈述与利安公司签订的拆迁合同，二审中陈述与鲁泰建筑拆除有限公司签订的合同，长信公司的陈述前后矛盾，且长信公司未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。现无证据证明长信公司将涉案工程发包给具有相应资质的公司施工，故长信公司将涉案工程发包给无施工资质的***，具有选任过错，原审判决其对***的损失承担连带赔偿责任，并无不当。

***起诉主张被他人拆楼击起的水泥块击伤左眼，当庭陈述在拆钢筋时突然一石块将其击伤，不知道哪里来的石头。***诉请雇主承担赔偿责任，原审以***未采取必要的防护措施、未尽到必要的注意义务，减轻雇主的赔偿责任，并无不当。原审并未认定***的伤情系自己所致。***作为雇主，在承担赔偿责任后，如果能确定侵权人，可向侵权人追偿。

对于***的损失，***提交了北京路街道大韩家村村委会出具的证明，证明***自2012年5月15日至今租住在大韩家，且经北京路派出所查证属实，故原审按照城镇居民标准计算***的各项损失，并无不当。

综上，上诉人长信公司、***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3517元，由上诉人***负担2209元，由上诉人山东长信房地产开发有限公司负担1308元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　琳

代理审判员　　张锦秀

代理审判员　　李　云

二〇一五年十二月七日

书　记　员　　叶　迪