平邑县住宅建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁04民终3587号

上诉人（原审被告）：平邑县住宅建设有限公司，住所地山东省临沂市平邑县城石都大道中段。

法定代表人：林存启，经理。

委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1977年4月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律服务工作者。

上诉人平邑县住宅建设有限公司（以下简称平邑建设公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2020）鲁0404民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

平邑建设公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0404民初1250号民事判决，改判支付工程款148.7万元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人已经支付533.5万元，应当从应付款中予以扣除。上诉人已付款513.5万元，双方签署协议后又付款20万元，至被上诉人起诉时已付至533.5万元，应当从应付款中扣除。2.应从应付款中扣除应纳税款75.8万元。上诉人提交的《工程预算编制报告书》载明，涉案工程应纳税额为工程款的10%，即758万元的工程款中含税款75.8万元。上诉人作为开发商是纳税义务人，被上诉人作为实际施工人不是纳税义务人，如果不扣除税款，被上诉人就是不当得利，损害了上诉人的合法权利，对上诉人是不公平的，应予纠正。综上，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请依法改判。

***辩称，1.上诉人与被上诉人于2019年6月16日对完工工程进行结算，结算时尚欠工程款289.5万元，已扣除被上诉人533.5万元，后支付的20万元，下余工程款269.5万元，协议约定利息，上诉人要求扣除533.5万元无事实及法律依据。2.上诉人提出扣除纳税款75.8万元不属于本院审理范围，且双方协议未约定纳税款项由哪方支付，因此该税收款不应由被上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令平邑建设公司偿还***工程欠款269.5万元以及逾期付款利息(按照269.5万元为基数从2019年9月16日起，按照年息6%的标准计算)。2.由平邑建设公司承担案件的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年8月20日，枣庄柏林置业发展有限公司（以下简称柏林置业公司）与平邑建设公司签订《合作施工建设协议》一份，协议约定柏林置业公司在峄城区驻地南开发建设百亿天城小区，柏林置业公司出土地，平邑建设公司出建设资金并施工建设。开发建设的各种手续由柏林置业公司负责办理，施工手续由平邑建设公司办理。利益分配：开发建设后，柏林置业公司分得底部两层商业房，平邑建设公司分得上部三层住宅房。平邑建设公司所分住房，首先用于仙坛路南21户拆迁回迁安置，剩余自行处理。2014年11月26日，原告***作为乙方与被告平邑建设公司作为甲方签订《峄城区百亿天城建设施工合同》一份，合同约定：一、工程范围系峄城区百亿天城二期工程11、12号沿街楼工程。二、承包方式和价格包工包料，固定总价。总建筑面积约10000平方米，承包单价为960元/平方米，总价960万元，最终以房产测绘面积为准。合同还约定了付款方式、工期、质量管理、安全管理、施工管理、违约责任、争议处理等内容。合同尾部加盖甲方平邑县住宅建设有限公司公章，法定代表人林存启签名。乙方***签名捺手印。2019年6月16日，原告***作为乙方与被告平邑建设公司作为甲方签订《协议书》一份，协议内容为：甲方：平邑县住宅建设有限公司乙方：***经甲乙双方友好协商，就峄城百亿天城小区二期工程复工事达成协议如下：1.甲方认可乙方已施工工程价值758万。甲方赔偿乙方损失40万元。因审计诉讼赔偿损失5万元。三项合计803万元。甲方已付乙方工程款513.5万元，下欠乙方289.5万元。2.甲方开工前先付乙方现金20万元整，余款269.5万元如甲方按合同签订三个月内付清，甲方只支付乙方260万元。若超过三个月付款，甲方需按269.5万元支付给乙方。3.为确保甲方的承诺得以兑现，甲方提供峄城百亿天城小区二期工程房产作为抵押，抵押房分别为：A栋东五单元5楼西户，东单元五楼西户。B栋东三单元5楼东西户，东三单元5楼东西户，东一单元5楼东西户。如甲方不能按期还清欠款，以上抵押房屋归乙方所有，甲方无条件协助乙方办理住房过户手续。4.以上八套房子，如有经济纠纷，法院查封，一切损失由甲方承担5.本合同签订打款后乙方不得上访阻挠甲方施工。6.本合同一式两份，自签字之日起生效。协议尾部甲方加盖平邑县住宅建设有限公司签章，法定代表人林存启签名。乙方***签名捺手印。2020年8月25日，柏林置业公司出具证明：“玆证明我公司开发的峄城区百亿天城二期工程11、12号沿街楼工程，由平邑县住宅建设有限公司承建，在施工过程中，由***带领工人具体施工并垫付材料款和工人工资。该工程原定2015年7月1日竣工，因平邑县住宅建设有限公司资金不到位造成竣工时间延后到2019年12月。该工程是作为政府回迁用房，我公司在2019年12月底向峄城区拆迁服务中心汇报该房产已经施工完毕具备上房条件，现在该工程房产已经回迁结束并实际入住。”2020年5月3日，峄城区房屋征收拆迁事务中心出具《上房结算通知》，通知峄城区仙坛南路回迁户携带个人身份证、选房单等有效证件于2020年5月4日至2020年5月9日上房。

一审法院认为，***与平邑建设公司签订的《峄城区百亿天城建设施工合同》，因***未取得建筑施工企业资质，违反法律规定，依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”应认定双方签订的《峄城区百亿天城建设施工合同》为无效合同。该司法解释第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”本案***所施工工程，经双方确认工程价款758万元，然后由平邑建设公司续建。2019年12月底具备上房条件，2020年5月份回迁户予以上房，双方虽未经竣工验收，发包方已允许回迁户上房，根据上述司法解释规定，应视为其认可工程质量合格，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，可参照合同约定支付工程款。***与平邑建设公司所签订的工程结算协议书具有独立性，可以作为确定工程价款的依据，双方应严格履行。该协议于2019年6月16日签订，约定“超过三个月付款，甲方需按269.5万元支付给乙方”，至2019年9月15日，平邑建设公司没有履行付款义务，故***请求平邑建设公司支付工程款269.5万元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。由于双方没有约定欠付工程款利息计付标准，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年9月16日开始计算。平邑建设公司辩称应减去税款75.8万元，因双方于2019年6月16日签订的还款协议中没有约定，且如何交税及交税数额并非人民法院民事案件的受案范围，该主张该院不予采纳。平邑建设公司辩称的工程未经验收，不具备结算条件，不符合事实及法律规定，本案亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告***与被告平邑县住宅建设有限公司于2014年11月26日签订的《峄城区百亿天城建设施工合同》无效；二、被告平邑县住宅建设有限公司欠原告***工程款2695000元及逾期付款利息（以2695000元为基数，从2019年9月16日起，至判决确定的履行期届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14180元，由被告平邑县住宅建设有限公司负担。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，双方当事人于2019年6月16日签订《协议书》确认工程款总额为803万元，平邑建设公司对于已付款数额为533.5万元并无异议。关于应付工程款是否应扣除税款75.8万元问题，因平邑建设公司并无证据证明双方约定由***负担该笔费用，故平邑建设公司主张从应付工程款中扣减75.8万元税款，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。故一审法院认定平邑建设公司应付工程款数额为269.5万元正确，本院依法予以确认。

综上，平邑建设公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28360元，由上诉人平邑县住宅建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇二〇年十二月十日

书记员　张　婕