无棣县汇滨建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）**申3141号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：无棣县汇滨建筑工程有限公司，住所地山东省无棣县通力国际商贸城五金区3-124。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东盾威律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1970年11月4日出生，汉族，住河南省商城县。 一审被告：***，男，1965年6月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 再审申请人无棣县汇滨建筑工程有限公司（以下简称汇滨公司）因与被申请人***、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2022）鲁16民终56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汇滨公司申请再审称：1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一是二审判决错误地将合同的签订等同于合同的履行，导致认定事实错误。申请人不否认为配合发包人***中兴置业有限公司（以下简称中兴置业）向建设部门进行备案，与其签订了建设工程施工合同，也不否认为配合行政部门关于发放农民工工资问题而与中兴置业签订了《关于中兴家园7#、8#、9#l楼工程承包协议》，但合同的订立并不代表一定履行了合同。从签订的上述两合同来看，申请人虽然为合同约定的承包人，但合同约定的发包人和承包人并没有实际履行上述两合同。假设实际履行了上述合同，那么发包人应将工程款拨付给申请人，申请人也会参与涉案工程施工以及有关工程材料款、工程机械租赁费、人工工资的支付活动。然而本案中，申请人既没有收到发包人拨付的工程款，更没有参与涉案工程施工以及有关工程款的支付，更没有收到一审被告***一分钱的管理费。一审判决否认本案发包人是中兴置业，然而判决中又支持了被申请人***的诉求，而***的诉状中明确载明本案的发包人是中兴置业，显然一审判决与认定的事实相互矛盾，二审判决对于申请人该部分的上诉理由也没有分析评判。二审判决在仅有书面合同资料、未进一步查明合同是否履行的情况下，就判决申请人承担责任显然缺乏证据证明。二是其他相关案件的审理和判决也印证了申请人未参与实际履行合同的事实。***人民法院(2021)鲁1622民初2016号案件中，申请人的相对方原告***提供的录音中,***对于欠款的回应是需要找发包人解决，根本就未提及需要找申请人解决。2.二审判决适用法律程序确有错误。本案申请人是否应承担法律责任的关键有三点，一是是否按照合同约定作为承包人接收发包人拨付的工程款，二是是否向施工工人发放工资、向机械设备租赁者支付租赁费、购买建筑材料等具体施工所产生的费用，三是申请人是否收取过所谓挂靠人***的管理费。若没有上述行为，申请人就没有履行签订的合同，就不应当承担法律责任，应由实际履行合同的承包人承担法律责任。申请人在一审时书面请求追加发包人为本案被告来查明申请人是否接收了发包人拨付的工程款，以此来查明申请人是否实际履行合同。然而一审法院不予批准，二审法院对于此程序错误也没有进行纠正，两审法院均存在程序违法之处。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二、六项之规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是，二审判决是否具有事实和法律依据。 本案中，根据已经查明的事实，涉案工程系中兴置业发包，申请人汇滨公司与中兴置业签订建设施工合同，汇滨公司承包涉案工程。汇滨公司主张其未实际履行合同，不应承担涉案债务，但汇滨公司认可涉案工程由自己与一审被告***签订内部协议，由***挂靠自己公司名下、借用自己公司资质承包，因此，原审认定***施工、分包等行为对外代表的是汇滨公司，具有事实和法律依据。结合被申请人***与***就涉案工程签订的施工承包协议及***签字的工程量核算单，能够确认***实际施工了涉案工程，***在承包协议、工程核算单中的行为代表的是汇滨公司，因此，原审认定汇滨公司应对***剩余工程款承担付款责任，亦具有事实和法律依据。至于汇滨公司与***之间的权利义务关系应按照其双方内部的协议处理，但不影响本案的审理。根据合同的相对性原则，原审未同意汇滨公司要求追加发包人作为本案被告的申请，并无不当。故，汇滨公司的申请再审事由均不能成立，本院不予采纳。 综上，再审申请人汇滨公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回无棣县汇滨建筑工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　张　华 审判员　　程　林 二〇二二年五月三十日 书记员　　***