无棣县汇滨建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终56号 上诉人（原审被告）：无棣县汇滨建筑工程有限公司，住所地：山东省无棣县通力国际商贸城五金区3-124。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山东盾威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月4日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：***，山东开言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东开言律师事务所律师。 原审被告：***，男，1965年6月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 上诉人无棣县汇滨建筑工程有限公司（以下简称汇滨公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省***人民法院（2021）鲁1622民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汇滨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人并不否认为配合发包人***中兴置业有限公司（以下简称中兴置业）向建设部门进行备案与其签订了建设工程施工合同，也不否认为配合行政部门关于发放农民工工资问题而与发包人中兴置业签订了《关于中兴家园7#、8#、9#l楼工程承包协议》，但合同的订立不代表一定履行了合同，从上述两合同看上诉人虽为合同约定的承包人，但合同约定的发包人和承包人并没有实际履行。2.一审时，上诉人申请追加中兴置业为被告，以此来证明发包人未向上诉人拨付工程款，合同未实际履行，但一审法院未批准。3.一审法院以滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终2200号民事判决书中上诉人的代理人出示了上诉人曾与***签订的建设工程内部承办合同为由认定是上诉人自认了***系涉案工程的项目部负责人及该判决书判决上诉人向案外人***支付工程款和案外人***自认上诉人于2019年12月31日向其支付了工程款126万元。一审法院依据该判决认定本案事实错误。（2018）鲁16民终2200号民事判决并非指导性案例且该案件上诉人代理人没有将合同未实际履行的客观事实呈现给法庭，导致法庭认定的法律事实与客观事实不一致。即便如此，在该案中，上诉人的代理人也未自认***系上诉人项目部负责人，涉案工程中我方的项目经理是***。***自认上诉人于2019年12月31日向其支付了工程款126万元只是单方陈述，未提供证据证明上诉人向其支付了工程款。4.本案中，上诉人是否应承担法律责任，应审查我方是否按照合同约定作为承包人接收发包人拨付的工程款；是否向施工工人发放工资、向机械设备租赁者支付租赁费、购买建筑材料等具体施工所产生的费用。上诉人若没有上述行为，就不应当承担法律责任，应由实际履行合同的承包人承担法律责任。 被上诉人***辩称，上诉人自始对涉案工程的施工进度、安全等进行把控，至工程验收的每个环节上诉人均全程参与，且工程验收前均需上诉人项目经理***签字，上诉人安全员对项目进行全程监督，不存在上诉人主张的未参与施工的情形。在（2018）鲁16民终2200号案件中，上诉人称其与***就涉案工程签订《建筑工程内部承包合同》，***系涉案工程的项目负责人，该终审判决也确认了涉案工程应由上诉人承担，该判决已生效且上诉人已履行完毕。因此，上诉人上诉理由不能成立。 原审被告***未到庭也未提交书面意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告***、汇滨公司向原告支付剩余工程款643109.48元及利息(利息计算方式：截至2021年1月16日的利息为242001.09元，并自2021年1月17日起至实际支付之日止，以643109.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令被告***、汇滨公司向原告支付建筑材料款23万元及利息(利息计算方式：截至2021年1月16日的利息为39287.47元，并自2021年1月17日起至实际支付之日止，以23万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案诉讼费、保全费由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月20日，中兴置业作为发包人与被告汇滨公司作为承包人签订合同协议书，约定：中兴置业将位于***以南的中兴家园7＃、8＃、9＃楼发包给被告汇滨公司，建筑面积37596.096平方米，工程承包范围为土建、装饰、安装工程（不含桩基，其余内容详见图纸）。计划开工日期2015年4月30日，计划竣工时间2016年12月1日，工期总日历天数580天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。签约合同价3200万元，承包人项目经理***。 2015年5月20日，被告***作为甲方与原告***作为乙方签订承包协议，约定：甲方因建设工程需要，将阳信中兴家园7#、8#、9#楼工程的土建施工承包给乙方……7#、8#、9#楼以每平方430元，车库每平方待定承包给乙方施工。质量标准为合格（甲方于建设单位签订的合格标准）；工期580天（甲方与建设单位签订的合同工期为准）。付款方式：1、标准层三层施工完成后付已完成工程量的百分之七十（70%）。2、标准层三层施工完成后付已完成工程量的百分之七十（70%）。3、结构封顶付已完成工程量的百分之八十五（85%）。4、主体验收合格后（含二次结构填充）付已完成工程量的百分之九十（90%），粉刷以此类推。5、竣工验收合格后付工程总造价的百分之九十五（95%）。6、余款百分之五（5%）留作保修金，保修期满一年后一个月内付清。7、每个节点建设单位支付甲方工程款后，甲方必须按时支付乙方协议款。同时还约定了承包范围及内容、承包费用的组成、双方责任等。 滨州市中级人民法院审理的案外人***诉汇滨公司、***承揽合同纠纷一案，于2018年12月6日作出（2018）鲁16民终2200号民事判决书，载明：中兴家园7#、8#、9#住宅楼于2017年5月12日竣工验收。 经结算，截至2018年2月4日被告欠付原告工程款2044899.656元、保证金925129.824元，以上合计2970029.48元。被告***在项目部签字处签字、捺印确认，原告***在班组处签字、捺印确认。根据滨州市中级人民法院2018年12月6日作出的（2018）鲁16民终2200号民事判决书，被告汇滨公司应向案外人***支付工程款1066920元及利息，原告***认可被告汇滨公司应向案外人***支付的上述工程款1066920元从本案工程款中予以扣除。同时，原告***认可被告于2019年12月31日向其支付工程款126万元。剩余未付工程款数额为653109.48元。 一审法院认为，案外人中兴置业与被告汇滨公司签订的合同协议书、原告***与被告***签订的承包协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。滨州市中级人民法院审理的案外人***诉汇滨公司、***承揽合同纠纷一案中，被告汇滨公司自认2015年5月4日，其与***就涉案工程签订了建筑工程内部承包合同，***系涉案工程的项目部负责人，在本案审理过程中，被告汇滨公司未提供上述建设工程内部承包合同，应承担举证不能的法律后果，且原告在涉案工地进行了施工，故被告汇滨公司关于其与中兴置业之间签订的建设工程施工合同并未实际履行、被告***不属于汇滨公司项目经理的抗辩，不予支持。原告主张的被告汇滨公司支付工程款653109.48元的诉讼请求，与一审法院查明事实相符，予以支持。原告主张被告支付利息，因涉案中兴家园7#、8#、9#住宅楼工程于2017年5月12日竣工验收，应自此开始计算利息。根据原告***与被告***签订的承包合同第四（5）条：竣工验收合格后付工程总造价的百分之九十五（95%），结合原告***与被告***共同认可的工程量核算单，截至2018年2月4日，剩余工程款数额为2044899.656元，自2017年5月12日至2018年6月11日，应以2044899.656元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。根据上述承包合同第四（6）条：余款百分之五（5%）留作保修金，保修期满一年后一个月内付清，自2018年6月12日至2018年12月6日，应以2970029.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。滨州市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）鲁16民终2200号民事判决书，判决被告汇滨公司向案外人***支付工程款1066920元，自2018年12月7日至2019年8月19日，应以1903109.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。自2019年8月20日至2019年12月31日，应以1903109.48为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告自认被告汇滨公司于2019年12月31日向其支付工程款126万元，自2020年1月1日，应以653109.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告主张被告向其支付建筑材料款23万元及利息，但其提供的证据不足以证明其主张，对原告该项主张，不予支持。被告***是被告汇滨公司确定的涉案工程项目部负责人，其对外签订合同系履行职务行为，责任应由被告汇滨公司承担，对原告主张被告***承担支付工程款义务的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条判决：一、被告无棣县汇滨建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付剩余工程款643109.48元及利息（自2017年5月12日至2018年6月11日以2044899.656元为基数、自2018年6月12日至2018年12月6日以2970029.48元为基数、自2018年12月7日至2019年8月19日以1903109.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至2019年12月31日以1903109.48为基数、自2020年1月1日至实际清偿之日以653109.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15252元，由原告***负担6806元，被告无棣县汇滨建筑工程有限公司负担8446元。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程系中兴置业发包，上诉人与中兴置业签订建设施工合同对涉案工程进行承包。上诉人主张其未实际履行合同，不应承担涉案债务。但上诉人认可涉案工程系由其与***签订内部协议，由***挂靠其公司名下、借用其公司资质承包，则***施工、分包等行为对外即代表的是上诉人。结合被上诉人与***对涉案工程施工签订承包协议及***签字的工程量核算单能够确认被上诉人实际施工了涉案工程，***在承包协议、工程核算单中的行为代表的是上诉人，上诉人应对被上诉人剩余工程款承担支付责任。至于上诉人与***之间的权利义务应按照其双方内部的协议处理，并不影响本案审理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15252元，由上诉人无棣县汇滨建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二二年一月二十六日 法官助理　　刘　秀 书 记 员　　***