某某、凯翔集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事裁定书

（2020）浙06民终549号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：***，浙江鉴水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司，住所地诸暨市草塔镇天元路228号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江宝道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江绍弘环境科技有限公司，住所地绍兴市舜江路683号13层1306-1室。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***、沈锋标，浙江大公律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人凯翔集团有限公司、浙江绍弘环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院(2019)浙0602民初6644号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

***上诉请求：1.撤销绍兴市越城区人民法院(2019)浙0602民初6644号民事裁定书，发回绍兴市越城区人民法院重新审理；2.涉诉一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清，上诉人一审起诉系根据法律规定行使权利，一审法院未查明案件全部事实即判定案件有经济犯罪嫌疑明显不当。首先，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定提起诉讼，系行使法律赋予的权利。上诉人为追回工程款，同意被上诉人凯翔集团有限公司作为原告提起诉讼，后又以自身名义提起诉讼，未违反相关法律法规禁止性规定，不涉及经济犯罪。其次，上诉人在一审中提交的证据足以证明上诉人实际施工人的身份。上诉人对补签的《协议书》在一审中也明确自认为补签，不存在虚假陈述，且上诉人提交的涉及工程款项支付、管理费缴纳的银行流水、收据，均足以印证《协议书》内容的真实。涉案工程工程款的支付，因部分工程款系承兑汇票形式汇付，个人无法收取，故上诉人以其妻子名义注册了个体工商户“诸暨市鼎于建材经营部”用于接收工程款，该事实具有关联性，系合同履行过程中为便于操作而实施，更能证明上诉人实际施工人的事实。第三，上诉人在一审时提出证人出庭作证申请，其中包括被上诉人浙江绍弘环境科技有限公司与被上诉人凯翔集团有限公司另案中，浙江绍弘环境科技有限公司的代理人范东明，也即涉案工程浙江绍弘环境科技有限公司负责人。但一审法院仅对其余证人制作相应笔录(证人未出庭质证)，未要求范东明出庭作证或制作笔录，致使未查明案件事实。二、上诉人认为一审法院适用法律错误，未保障诉讼各方程序性权利及实体性权利。首先，本案一审第二次开庭后，诉讼各方均应一审法院要求补充相关证据或提交相应说明，该等材料未经诉讼各方质证，未给予上诉人质证、抗辩的权利，一审法院即作出驳回裁定，未能充分保障各方权利。其次，截止目前，尚未有侦查机关对涉案内容予以立案、未有公民刑事自诉，一审法院仅依据自身判断，认定本案有经济犯罪嫌疑，明显不当。且一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定裁定驳回起诉，仅仅从主体上消灭了***实际施工人的认定，并未消灭凯翔公司据此所享有的工程款追索权，但凯翔公司如以本裁定为依据拒绝将领受工程款交付原告，那么原告在诉讼中所提供的工程中所有开支将无从着落，***所欠的材料款和部分人工工资也将无从支付，所以将导致一系列的不良后果。而且根据上述最高院司法解释人民法院裁定驳回起诉后应将案件材料移送公安机关侦查，但在原审裁定中并未载明是否移送问题，将导致违法的人不受追究。本案件为一起诉讼标的上千万的案件，如确实构成犯罪将是一起可能处以十年以上到无期徒刑的重大刑事案件。如果原审法院认定事实正确而不移送公安机关属于放纵犯罪，而移送公安机关后如公安机关作出的认定与原审法院不一致则说明原审法院的认定错误。因此本案已经致原审法院于两难境地，因此原告恳请二审法院能直接查明事实撤销一审法院错误裁定，或者将本案尽快移送公安机关侦查，查明案件事实。

凯翔集团有限公司辩称：一、本案的主要争议焦点在于上诉人***是否具备实际施工人的身份，但一审法院未查明该事实，而是认为本案涉嫌违法犯罪驳回起诉。被上诉人凯翔集团有限公司认为公司与***之间是转包施工关系，公司是名义上的施工方，***是实际施工人，两者之间关系是符合施工惯例的，本案不存在违法犯罪问题。即使涉嫌违法犯罪，一审法院也应中止审理直接移送公安，而不是驳回起诉。

浙江绍弘环境科技有限公司辩称：一、从***的提供的证据来讲，除了付款凭证外，没有其他合同、协议、联系单、会议纪要等施工过程中形成的文件来证明***是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，所谓实际施工人，是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人是实际履行工程施工义务的当事人。就本案而言，***提供的付款凭证，不足以证明***就是实际施工人。一审中，凯翔集团有限公司陈述自己处于债务危机中，进公司帐的款项无法支配使用，所以背书给***妻子***设立的诸暨市鼎于建材经营部后再行支付，因此，不排除***受凯翔集团有限公司委托代为支付建筑材料供应商材料款、施工班组人工费、机械台班费等费用的可能。例如：案涉工程的商品混凝土是由绍兴市德伊轻质建材有限公司提供，绍兴市德伊轻质建材有限公司诉凯翔集团有限公司买卖合同纠纷一案，越城区人民法院作出的(2017)浙0602民初11043号民事调解书，确认凯翔集团有限公司欠该公司货款838473.73元及利息。而从***提供的证据和陈述来看，有240万元已付货款是由经营部或***支付给该公司的，所以，*小龙的付款行为显然属于代付性质。二、凯翔集团有限公司、***都无法合理解释下列问题，缺少证明两者之间存在转包关系的高度盖然性。1.如果说***与凯翔集团有限公司之间是工程转包关系，根据其事后补签的《协议书》约定的管理费为1%，这个1%属于凯翔集团有限公司的唯一获利。按照一审查明的情况，浙江绍弘环境科技有限公司转账支票支付给凯翔集团有限公司后，凯翔集团有限公司全额背书给经营部，并没扣除任何管理费。按照常理，凯翔集团有限公司在背书给经营部支票前，肯定会要求***先将管理费付了，或者支付履约保证金，否则对凯翔集团有限公司来讲非常不利。2.如果说凯翔集团有限公司想“一脚踢”把整个工程交由***承包，则在实际工程施工过程中，应该会有以***为合同一方当事人的材料采购合同、设备租赁合同或用工合同，但事实上却存在大量以凯翔集团有限公司名义对外签订的合同、对账单等事实，这对于仅收取1%管理费的凯翔集团有限公司而言极为不正常和不利。3.凯翔集团有限公司作为原告起诉金额为12180467元，确认收到浙江绍弘环境科技有限公司工程款1430万元。***作为原告起诉金额也为12180467元，确认收到工程款为1430万元。如果说凯翔集团有限公司与***之间存在工程承发包关系，且凯翔集团有限公司可收取1%管理费，则两者的金额不可能完全一致。一审中，***又承认通过**支付了9.8万元的管理费，这又与1%管理费金额不符，也与起诉金额相矛盾。三、本案二审审理的目的是为了防止虚假诉讼，从而维护凯翔集团有限公司债权人的合法利益。无论是凯翔集团有限公司，还是***作为案涉工程款的债权人，对于浙江绍弘环境科技有限公司而言，并没有实质性差别。目前，商品混凝土供应商绍兴市德伊轻质建材有限公司已经对凯翔集团有限公司申请执行，淮安市正达门窗有限公司已经向越城区人民法院提起债权人代位权诉讼，主张凯翔集团有限公司与***恶意串通损害债权人利益。这些情况需要人民法院予以综合考虑。

***向一审法院起诉请求1.判令被告一立即支付拖欠原告的工程款12180467元，并赔偿自2016年12月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金；2.判令被告二在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任；3.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认为，就本案所涉工程款，被告凯翔集团有限公司曾于2018年6月4日起诉被告浙江绍弘环境科技有限公司要求支付，其依据为被告凯翔集团有限公司与被告浙江绍弘环境科技有限公司签订的建筑工程施工合同和本案部分证据；诉讼中该院对工程款进行鉴定；后被告凯翔集团有限公司因故于2019年6月4日撤诉，案件受理费减半收取47441.5元及诉讼中的鉴定费195429元，由被告凯翔集团有限公司负担。现原告***于2019年7月4日起诉被告凯翔集团有限公司要求支付拖欠的工程款12180467元，并赔偿逾期付款违约金，判令被告浙江绍弘环境科技有限公司承担连带给付责任，其依据是事后（施工后）补签的《协议书》及相关工程施工和付款证据；但该协议书中被告凯翔集团有限公司只盖章，无相关人员签署，且事后的工程款也未按该协议书约定履行，而是被告凯翔集团有限公司收到被告浙江绍弘环境科技有限公司的工程款后背书转让其他单位，相关费用汇入私人账户。本案有可能涉嫌拒不执行法院判决、裁定和虚假诉讼。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

二审中，上诉人提交（2018）浙0602民初12336号案件起诉及证据资料一组、绍兴银行股份有限公司交易明细一份、情况说明一组，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，对（2018）浙0602民初12336号案件起诉及证据资料、绍兴银行股份有限公司交易明细的真实性予以确认，情况说明一组系证人证言，证人未出庭作证，故本院对该证据不予认定。

本院认为，根据上诉人提交的协议书、银行明细单据、款项支付凭证、结算单据、一审法院制作的询问笔录以及各方当事人的陈述，尚不能排除上诉人***是案涉工程实际施工人的可能性，须待进一步实体审理以明确上诉人在案涉工程中的身份。目前认定本案存在犯罪嫌疑的依据尚欠充分，原审据此驳回***的起诉不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6644号民事裁定；

二、本案指令绍兴市越城区人民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员*瑶

审判员韦玮

二〇二〇年三月十二日

书记员***