某某、凯翔集团有限公司、浙江绍弘环境科技有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民事裁定书

(2019)浙0602民初6644号

原告***，男，1965年9月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人（特别授权）***、***（实习律师），浙江鉴水律师事务所律师。

被告凯翔集团有限公司，住所地诸暨市草塔镇天元路228号。

法定代表人***。

委托诉讼代理人（特别授权）***，浙江宝道律师事务所律师。

被告浙江绍弘环境科技有限公司，住所地绍兴市舜江路683号13层1306-1室。

法定代表人***。

委托诉讼代理人（特别授权）***、沈锋标，浙江大公律师事务所律师。

原告***与被告凯翔集团有限公司、浙江绍弘环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案于2019年8月9日、2019年12月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告绍弘环境科技有限公司的委托诉讼代理人***、沈锋标到庭参与诉讼；被告凯翔集团有限公司经本院合法传唤无正当理由未参加第一次庭审。本案现已审理终结。诉讼中，当事人申请和解二个月。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即支付拖欠原告的工程款12180467元，并赔偿自2016年12月15日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金；2、判令被告二在欠付工程款范围内向原告承担连带给付责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年9月，被告一凯翔公司与被告二绍弘公司签订《建设工程施工协议》，由凯翔公司承包绍弘公司的绍兴．中国“城市绿岛”设备研发制造培展中心一期工程（以下简称“绿岛工程”），工程造价暂定1800万元。尔后，双方再签订《补充协议》，约定增加工程量，增加部分工程造价暂定1000万元。上述工程合计造价2800万元整，结算方式按照施工图纸、设计变更及现场签证单按实结算。之后在2015年11月3日，被告一凯翔公司与原告***签订《协议书》，约定将上述工程转包给原告施工。为便于工程结算、接收工程款、缴税及开具发票，2015年11月5日，原告***以其妻***名义注册个体工商户“诸暨市鼎于建材经营部”（简称：鼎于建材），作为工程款进出所用。2016年11月，工程施工完毕，原告将工程全部交付被告一凯翔公司。同年12月15日，凯翔公司将上述工程全部移交被告二绍弘公司，绍弘公司出具书面移交确认文件，认定本项目施工工程全部合格，并于工程交付当日投入使用，沿用至今。原告累计已收被告二绍弘公司工程款合计1430元（支付方式为被告一票据背书支付）。原告已实际支出工程总费用1960.44万元，尚有部分工程款欠款无力支付。因被告二至今拖欠工程款，且被告一自身经营不善，两者均未及时向原告支付拖欠工程款。原告作为本工程实际施工人，有权根据司法解释第26条规定，要求两被告向原告支付拖欠工程款。特起诉，望能判如所请。

被告凯翔集团有限公司未作答辩。

被告浙江绍弘环境科技有限公司辩称，一、本案原告以实际施工人的名义起诉，法院需要查明原告是否为案涉工程的实际施工人，即原告主体资格是否成立。1、在案涉工程施工中，绍弘公司未接触过原告，对原告实际施工人的身份存在疑问，绍弘公司从未向原告支付工程款，原告诉称收到绍弘公司工程款1430万元不符合事实；2、从原告提交的证据材料看，与其有关联的证据为：①2015年11月3日《协议书》，该协议书仅为1页，内容过于简单，不符合工程转包的一般做法；②由绍弘公司开具给凯翔集团的工程款支票5份合计880万元，凯翔集团背书给诸暨市鼎于建材经营部时，该款是材料款还是工程款并不明确，另外，原告诉称收到支票背书1430元，则还缺其余的550万元付款凭证；3、为正确审理本案，排除虚假诉讼的嫌疑，原告有必要提交实际施工的相关证据，例如施工过程中产生的工程联系单、会议纪要等；原告诉称已收到工程款1430万元，及实际支出工程总费用1960.44万元，也应提供相关证据；4、凯翔公司曾提起的诉讼其请求与本案的完全一致，因为系分别基于不同的合同关系所提起主张，假如原告为实际承包人，则其须承担税收及管理费，所以常理原告应收与可收款项与总包单位应收与可收款项不可能一致，进一步增加了虚假诉讼的嫌疑。鉴于凯翔集团前案的起诉情况以及凯翔集团目前面临的经济困境，本案不能仅以原告***与被告凯翔集团之间的陈述就认定***为实际施工人，如无原告***对整个案涉工程实际施工的充分证据，人民法院对其身份应不予认定，并依法驳回原告起诉。如原告是实际施工人，符合原告主体资格，则绍弘公司只在欠付凯翔集团的工程款范围内对原告承担责任。

本院经审查认为，就本案所涉工程款，被告凯翔集团有限公司曾于2018年6月4日起诉被告浙江绍弘环境科技有限公司要求支付，其依据为被告凯翔集团有限公司与被告浙江绍弘环境科技有限公司签订的建筑工程施工合同和本案部分证据；诉讼中本院对工程款进行鉴定；后被告凯翔集团有限公司因故于2019年6月4日撤诉，案件受理费减半收取47441.5元及诉讼中的鉴定费195429元，由被告凯翔集团有限公司负担。现原告***于2019年7月4日起诉被告凯翔集团有限公司要求支付拖欠的工程款12180467元，并赔偿逾期付款违约金，判令被告浙江绍弘环境科技有限公司承担连带给付责任，其依据是事后（施工后）补签的《协议书》及相关工程施工和付款证据；但该协议书中被告凯翔集团有限公司只盖章，无相关人员签署，且事后的工程款也未按该协议书约定履行，而是被告凯翔集团有限公司收到被告浙江绍弘环境科技有限公司的工程款后背书转让其他单位，相关费用汇入私人账户。本案有可能涉嫌拒不执行法院判决、裁定和虚假诉讼。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年十二月二十五日

书记员娄莹莹