某某、潍坊金丰建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终4155号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月15日出生，汉族，住沂水县。 委托诉讼代理人：**，临朐寺头法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍坊金丰建筑安装工程有限公司，住所地潍坊市潍城区月河路以东、健康西街以北***城一品6号楼301号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊乐居置业有限公司，住所地潍坊市临朐县*****政府院内。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东德祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东德祥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年7月17日出生，汉族，住河南省商水县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月30日出生，汉族，住淄博市桓台县。 上诉人***因与被上诉人潍坊金丰建筑安装工程有限公司（以下简称金丰建安公司）、潍坊乐居置业有限公司（以下简称乐居置业公司）、***、***、建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2021）鲁0724民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法改判***、***、金丰建安公司互负连带责任偿还***外墙保温工程款571979.30元，并支付利息损失38895元（571979.3元X4.25%X1.6年），共计610874.3元；2、依法改判为乐居置业公司在所欠付金丰建安公司工程款内，对***工程款571979.30万元及利息38895***担偿还责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、***、***系金丰建安公司项目部经理，***、***作为项目部经理发包给***外墙保温及饰面工程施工合同，其履行了职务行为，三被上诉人应当承担连带责任。二、上诉人在向金丰建安公司追要工程款，其原法定代表人***与上诉人达成支付还款协议，其约定2021年1月30日前支付上诉人工程款，***一直以金丰建安公司法定代表人身份同上诉人商谈支付工程款事宜，在上诉人开庭时提供的2020年12月25日***在法定代表人处签名，直至上诉人起诉才得知***将法定代表人变更为***，***现也是本案金丰建安公司的股东，公司在变更法人代表时，此重大事项一直未告知上诉人，其作出的书面付款承诺是代表的公司行为，***既是公司高管也是该项目的实际负责人，***签字的支付协议，金丰建安公司应当承担责任，乐居置业公司与金丰建安公司签订的建设工程施工合同法定代表人为***，涉案工程在施工过程中金丰建安公司更换法定代表人是逃避相关债务。三、乐居置业公司一直欠金丰建安公司工程款，两被上诉人在开庭时已认可存在债务关系，乐居置业公司同金丰建安公司达成欠款以房抵款协议，对此，不影响上诉人请求乐居置业公司在欠金丰建安公司工程款内承担偿还责任。综上所述，一审判决乐居置业公司和金丰建安公司不承担偿还责任，适用法律错误。 金丰建安公司辩称，***、***不是金丰建安公司的项目部经理，上诉人也是明知的。***、***是以个人名义与上诉人签署的施工合同，而非以金丰建安公司名义签署，根本不存在上诉人主张的职务行为问题。***在2019年9月就已经退休，不再担任金丰建安公司法定代表人，已经办理工商变更并公示。无权再代表公司作出任何承诺。***签字的支付协议中明确写明“核算完有关账目的前提下，结算清实际余款”，承诺付款时间为2021年1月30日，而上诉人在未完成账目核对的情况下，于2021年1月20日提起诉讼，根本未达到付款条件。实际上，经金丰建安公司实地测量，上诉人施工的面积远远小于2019年4月5日明细表记载的数据。其中外墙保温面积共计7086.89平方米，上诉人主张7650.8平方米，超出563.91平方米（每平方米77元，多计算43421.07元）；真石漆面积1518.21平方米，上诉人主张2131.4平方米，超出613.19平方米（每平方米65元，多计算39857.35元）；另外，因工程不合格，乐居置业公司进行了返修整改，相应款项也应扣除。 乐居置业公司辩称，根据合同相对性原则，***应向***、***主张权利，不应向乐居置业公司主张权利。***与***、***签订的施工合同，并没有与乐居置业公司签订任何合同，乐居公司与***并不存在任何权利义务关系，也不是合同相对方，因此，应驳回***对乐居置业公司的起诉。***只是提供相关劳务，不属于法律意义上的实际施工人，不应要求作为发包方的乐居置业公司承担责任。***与***、***签订的施工合同，本质上属于提供劳务的合同，***与***、***本质上属于劳务法律关系，***是受***、***雇佣从事外墙保温施工的劳务人员，并非法律意义上的实际施工人。即使认定***属于实际施工人，***原则上也只能向借用资质的***、***主张工程价款。根据乐居置业公司与金丰建安公司签订的《补充协议》，即使存在欠付工程款，也应全部用房抵账，***不顾该规定，直接要求支付现金，没有任何事实法律依据。关于1#、2#、3#楼，客观上乐居置业公司已不欠金丰建安公司任何工程款，***不应再向发包方乐居置业公司主张任何权利。因此，***要求答辩人乐居公司承担责任没有任何事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***对乐居置业公司的上诉，维持原判。 ***、***均未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***、***、金丰建安公司互负连带责任偿还***工程款571979.30元并支付利息（以571979.30元为基数，从2019年4月5日至还清之日止，按年利率4.25%计算）；2、判令乐居置业公司在欠付金丰建安公司工程款范围内对***承担偿还责任；3、诉讼费由***、***、金丰建安公司、乐居置业公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月20日，***作为乙方，***、***作为甲方签订外墙保温及饰面工程施工合同一份，双方约定：工程名称为***湖光山色集中居住区A1-A3楼；承包范围为施工图范围内外墙的全部保温的抹灰部位1-5层的面砖饰面部分，6层以上的涂料和施工图中局部真石饰面部分；承包方式为乙方包工包料（外墙瓷砖甲方供应）；合同工期为2017年9月20日至2019年10月30日；结算与支付为分期付款，本工程竣工验收合格后余款5%作保证金，保修期满后并交付使用余款一次性付清。上述合同签订后，***组织施工，2019年4月5日，***、***为***出具工程量决算价值汇总表一份（含明细表十份），工程款为1066479.30元，同时注明：以实际现场工程量测算为准（工程全部完工后一个月内测算完成，如不测算以现有的工程量为准）。合同签订后，***、***分批支付***工程款494500元，余款571979.30元未支付。 2020年12月25日，***、金丰建安公司股东***与***签订支付协议一份，协议载明：金丰建安公司须在2021年1月30日前全额支付***劳务工程款（核算完有关账目的前提下，结算清实际余款）。金丰建安公司不认可***代表公司签订该协议，***于2021年1月20日向法院提起诉讼。 乐居置业公司系***湖光山色小区的开发商，将该小区的建设工程承包给了金丰建安公司，金丰建安公司承担主体工程施工，并将安装等工程分包给了***。案涉外墙工程未经最后测算，案涉工程所涉及的楼房已交付使用。乐居置业公司与金丰建安公司之间尚未就***湖光山色小区工程款核算完毕。 一审法院认为，***与***、***签订外墙保温及饰面工程施工合同，依据合同内容，双方之间形成建设工程分包合同关系。***组织施工完毕后，***、***为***出具结算明细表，并注明工程全部完工后一个月内测算完成，如不测算以现有的工程量为准，因案涉工程未再组织最后测算，因此，***组织施工的工程款应为结算明细表载明的1066479.30元，***、***已支付494500元，尚欠571979.30元，应予支付。***主张***、***支付上述工程款，于法有据，应予支持。***、***未按约定期限支付工程款，***主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付欠款利息，符合相关法律规定，依法予以支持，2020年12月25日的支付协议重新约定了支付期限，因此起算时间应自约定付款之日之次日即2021年1月31日起计算。 ***提供的2020年12月25日支付协议未加盖金丰建安公司印章，亦无该公司法定代表人或授权的人签字，***主张金丰建安公司承担连带支付责任，依据不足，该主张不予支持。***主**居置业公司在欠付金丰建安公司工程款范围内对其承担偿还责任，根据现有证据材料无法确认乐居置业公司仍欠金丰建安公司工程款，且根据山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》精神，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款，因此，***关于乐居置业公司在欠付金丰建安公司工程款范围内对***承担偿还责任的诉讼请求，依法不予支持。***、***经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对证据质证的权利和对***请求权的抗辩权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决：一、***、***于判决生效后十日内支付***工程款571979.30元及逾期利息（以571979.30元为基数，自2021年1月31日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9188元，减半收取4594元，保全费3620元，由***、***负担。 本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1、建设工程施工合同一份，主张上诉人施工的1.2.3#楼外墙保温是金丰建安公司 与乐居置业公司签订的建设工程施工合同，合同签订人是公司法定代表人。2、工商信息查询一份，主张***系金丰建安公司 股东、主管，1.2.3号楼具体实施方案是其负责。3、协议书一份，主张***及***与乐居置业公司签订的结算协议，协议书中可以证实***作为公司股东继续参与涉案工程外墙保温等结算，乐居置业公司尚欠金丰建安公司工程款，未结算完毕。 经质证，金丰建安公司对证据1的真实性无异议，该协议是2016年5月18日签署，当时***为我公司法定代表人，但在2019年9月2日***不再担任我公司法人。对证据2中***为公司股东无异议，但公司股东只是公司投资人，没有公司授权情况下，公司股东不能代表公司做出任何承诺。工商信息已显示***从2019年起不再是公司法人。上诉人已查询到该信息，其2020年12月25日上诉人也是明知***不能代表我司。对证据3对真实性不认可。乐居置业公司对证据1、2的质证意见同金丰建安公司质证意见；证据3系复印件，无法质证。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，依据查明的事实，***与***、***签订外墙保温及饰面工程施工合同，***组织施工完毕后，***、***为***出具结算明细表，***组织施工的工程应为结算明细表载明的1066479.30元，***、***已支付494500元，尚欠571979.30元，故一审认定***、***应支付***上述工程款及利息，符合相关法律规定。关于上诉人主张***、***系金丰建安公司项目部经理，金丰建安公司应当承担连带责任，但其在一二审中均未提交***、***系金丰建安公司项目部经理和金丰建安公司承担连带责任的证据，以上主张本院不予采信。上诉人主张在向金丰建安公司追要工程款时，其原法定代表人***与上诉人达成支付还款协议，约定2021年1月30日前支付上诉人工程款，但依据查明的事实，***只是金丰建安公司的股东，且支付协议未加盖金丰建安公司印章，亦无该公司法定代表人或授权的人签字，因此上诉人主张金丰建安公司承担连带支付责任，依据不足，该主张本院不予采信。***主**居置业公司在欠付金丰建安公司工程款范围内对其承担偿还责任，但根据现有证据材料无法确认乐居置业公司仍欠金丰建安公司工程款，因此，以上主张本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9188元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二一年十一月六日 书记员　　***