某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁09民终4410号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月21日生，汉族，住新泰市汶南镇西村汶昌街***19号。 委托诉讼代理人：王宪厂，上海致澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海致澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月4日生，汉族，住新泰市青云街道办事处青云路1277号1号楼201室。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新泰市新中建筑安装有限公司，住所地：新泰市府前街1332号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 被上诉人（原审被告）：李永成，男，1962年6月3生，汉族，住新泰市新甫街道办事处南公南村372号。 上诉人***因与被上诉人***、新泰市新中建筑安装有限公司（以下简称新泰新中建筑公司）、李永成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2022）鲁0982民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销新泰市人民法院(2022)鲁0982民初5744号判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审程序错误。一审上诉人提供的证人证明上诉人施工工程量是一整栋楼的模板工程，被告***也承认施工工程量为一整栋楼的模板工程量。既然工程量是确定的，那么拖欠上诉人的劳务费也是确定的。即使上诉人没有明确的结算数额，那么进行工程量评估也是可行的，一审法院应该进行释明，上诉人在释明后，仍然不进行鉴定，责任在上诉人。一审法院没有释明，径直判决显然错误。2.一审认定事实错误。一审认定上诉人没有证据证明拖欠的工程款是错误的，由于工程款结算单一直在李永成处，所以上诉人无法提供，现在上诉人已经拿到结算单，能够证明一审认定事实错误。3.一审适用法律错误。由于一审认定事实错误、程序错误，所以适用法律也是错误的。综上所述，一审程序错误，认定事实错误，适用法律错误，应该依法改判或发回重审。 被上诉人***辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求予以维持。一审时上诉人未提交任何证明工程款数额的证据，应当承担举证不能的责任。至于是否进行鉴定，从一审上诉人提供的证据看也不符合鉴定条件，一审时上诉人有委托的代理律师，上诉人应主动向人民法院提出鉴定申请，而不应将该责任推给一审法院。上诉人现称已经拿到结算单，上诉人应当另行起诉，一审未提交，二审又提交结算单，不应作为对一审进行发改的理由。2.上诉人与被上诉人直接不存在合同关系，上诉人只应向合同相对人主张权利，要求三被上诉人承担连带责任无法律依据，且被上诉人也不欠李永成任何工程款项，也不应承担向上诉人支付工程款的法律责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人新泰新中建筑公司辩称，不认可上诉人的上诉请求，认可一审判决。 被上诉人李永成未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告连带偿还支付原告工程款568300元；2.请求诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年5月25日，***（甲方）与李永成（乙方）之间签订了《分项工程承包施工协议书》，***将部分单项工程发包给李永成，工程名称为******住宅楼，工作内容为图纸内模板支护与拆除，约定每完成一层甲方支付给乙方人工工资。***与李永成在协议书上签名并捺手印。2011年5月28日，李永成（甲方）与***（乙方）之间签订了《施工协议书》，李永成将承揽的华***住宅楼支模板工程发包给***，工程名称为******住宅楼，工作内容为甲方提供全部施工材料，乙方负责图纸内模板支护与拆除的清工，约定每完成一层甲方支付给乙方人工工资。李永成与***在协议书上签名并捺手印。2011年6月26日，新泰新中建筑公司（甲方）与***（乙方）之间签订了《合作协议书》，新泰新中建筑公司与***合作工程名称为******住宅楼及文体广场、购物中心，工作内容为******住宅楼及文体广场、购物中心工程施工图的内容，乙方负责图纸内模板支护与拆除的清工，约定每完成一层甲方支付给乙方人工工资。新泰新中建筑公司在协议书上**，该公司董事长***在协议书上签名，***在协议书上签名并捺手印。 一审法院认为，李永成与***之间签订了《施工协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，***依照协议约定完成了一定工程量，但是，原告未能提交相应的证据证实工程施工完毕并验收合格，也没有提交证据证实完成工程量结算情况及已支付工程款情况，对原告要求被告支付工程款的具体数额无法确定，也无证据证实被告应否承担支付工程款的连带责任。故，对原告要求三被告支付工程款568300元并承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9484元，减半收取计4742元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人***提交验收结算清单一份，主张该证据是***持有的，在一审期间没有找到该证据。用以证实被上诉人李永成欠上诉人工程款568300元，因该工程是层层违法分包，***若无付清该工程款的证据，***应该在欠付李永成的工程款范围内承担付款责任，新泰新中建筑公司也应在欠付工程款范围内承担连带责任。被上诉人***质证认为，对真实性有异议，无法确定是李永成出具，该证据是2013年1月14日出具的，应在一审时提交，不属于新证据，二审提交该证据也不能作为对一审判决进行发改的理由，上诉人可以另行起诉。被上诉人新泰新中建筑公司质证认为，对于该份证据的真实性认可，但不认可证明目的，***至于收到了多少工程款公司不清楚，结算也不是与公司结算。针对上述证据，本院将结合本案实际在本院认为中分析认定。 其他经审理查明的事实与本案一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人***在本案中要求三被上诉人连带支付工程款568300元的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，上诉人***二审提交验收结算清单一份，记载出具日期为2013年1月14日，上诉人***称其持有该份证据，一审时未找到，所以二审提交。本院经审查认为，***一审起诉时主张的欠付工程款数额40万元，而其在一审庭审中当庭要求变更诉求数额为568300元，而根据一审庭审笔录记载，一审法官在询问***变更诉讼请求的工程款如何计算以及总工程量是否有证据证实时，其均称没有证据证实，并未对其持有上述验收结算清单而未予找到的事实进行陈述，且该份结算清单中记载的“未付剩余568300元”与其一审起诉时的数额40万元不符，因清单记载的落款日期为2013年1月14日，在该日期之后其是否向李永成主张权利以及李永成是否有向其支付工程款等事实均无法证实。另外，该份验收结算清单落款处仅有***和李永成的签名捺印，并没有***、新泰新中建筑公司的签名和**，***对其真实性亦不予认可，因被上诉人李永成未到庭，是否系其本人签名真实性亦无法确认。故在没有其他证据予以佐证的情形下，本院对于其二审提交的该份验收结算清单的真实性以及证明目的均不予采纳。其次，一审中，上诉人***申请证人**均出庭作证，证人证实***雇佣其干活，系***欠付其工资，系听***说的***欠款的事实，证人对于工程量以及有没有支付***工程款的事实均不清楚。故该证人证言并无法直接证实***的证明目的。综上分析，***在本案中未能提供充分证据证实工程施工完毕并验收合格的事实，亦未提供充分证据证实完成工程量结算情况及已付工程款的情况，对于合同相对方李永成欠付其工程款数额现有证据无法确认，现有证据亦不足以认定被上诉人***、新泰新中建筑公司是否应承担支付工程款的连带责任。故原审法院未予支持其上述诉讼请求并无不当，本院予以维持。另，一审中上诉人***及其代理人并未就工程量以及工程价款提出口头或书面进行司法鉴定的申请，二审中亦未提出鉴定申请，尽管一审法院未对此进行释明，但并不属于“严重违反法定程序”需要发回重审的情形，故本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9484元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二三年一月十八日 书记员　***