某某、吉林外国语大学等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉01民终388号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年12月28日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。

委托诉讼代理人：张晓坤，黑龙江宗邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林外国语大学，住所地吉林省长春市净月大街3658号。

法定代表人：秦和，该单位校长。

委托诉讼代理人：陈啸天，北京大成（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭丽，北京大成（长春）律师事务所律师。

原审第三人：公主岭市第一建筑公司，住所地吉林省公主岭市工业大路5号。

法定代表人：侯升文，该公司经理。

上诉人***、上诉人吉林外国语大学因与原审第三人公主岭市第一建筑公司（以下简称公主岭一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0194民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉林外国语大学上诉请求：1.请求对一审判事实认定第一项内容予以纠正，对一审判决结果予以维持；2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：一、2002年5月12日，外国语大学与公主岭市范家屯镇志中运输户（以下简称志中运输户）签订《建设工程施工合同》，约定由志中运输户承揽吉林外国语大学运动场工程，工程地点为净月大街3658号；工程内容为运动场、橡塑跑道、看台；开工日期为2002年7月18日；竣工日期为2003年8月31日；合同工期总日历天数为379天；合同价款为1060万元人民币。上述合同签订后，志中运输户将露天体育场中的部分劳务工程分包给***。露天体育场工程施工完毕后，外国语大学为记载学校资产积累，同时便于与志中运输户进行结算，委托吉林金石建元工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行审计，但因志中运输户缺少相应施工资质，便在申请鉴定环节借用了公主岭一建公司资质对志中运输户承包工程进行审计工程款。经审计，露天体育场工程（体育场大小看台土建、看台内外水暖、室内排水、室外运动场排水沟工程）审定值为3，754，611.00元。2002年5月15日至2007年7月5日期间，外国语大学已陆续足额支付志中运输户上述合同全部工程款，其中包括：案涉露天体育场工程的3，754，611.00元；零星工程的1，424，471.00元（后志中运输户给予5%让利）；运动场基建工程的3，835，480.00元。二、一审法院认定***为案涉工程实际施工人与事实不符“实际施工人”为法律概念，根据一审法院事实认定中的表述，一审法院认为***为借用资质情形下的实际施工人。该认定与事实不符。吉林外国语大学在工程承揽及施工阶段，均与志中运输户建立并履行合同内容，***从志中运输户分包部分劳务内容，不能认定为案涉工程的实际施工人。另一方面，建工司法解释一第四十三条，不适用于借用资质情况下的实际施工人，借用资质情形下的建设工程施工合同要依据虚假通谋意思表示的规则进行处理。也即是，公主岭一建公司与吉林外国语大学签订的结算单同因双方虚假的意思表示而归于无效，而本案中虚假意思表示隐藏的民事法律行为是吉林外国语大学与志中运输户之间对案涉施工合同工程款的结算事宜，双方已全部适当履行，并无争议。综上所述，为维护当事人的合法权益，请求贵法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，对一审法院事实认定第一项内容予以纠正瑕疵，对一审法院判决结果予以维持。

***辩称，一、吉林外国语大学提出的涉案工程的承包人系“志中运输户”无证据证明。志中运输户的性质决定了其不可能成为本案的施工单位，志中运输户的性质为个体工商户，经营范围为道路运输业，根据《进驻企业资质管理规定》第十四条，申请施工资质时，应持有企业法人营业执照，就是说建设工程施工单位必须是企业法人，个体工商户不可能取得建设工程施工资质，志中运输户也不可能成为涉案工程的施工单位。依据《中华人民共和国招标投标法》规定，大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行招标的项目。吉林外国语大学提交的建设工程施工合同的第三页第六页组成合同的文件中也包括中标通知书。志中运输户作为个体工商户，在不具备建设工程施工的任何资质的前提下，不可能参加招投标，更不可能成为本案涉案工程的施工单位。吉林外国语大学提交的第一组证据中，不仅包括《建设工程施工合同》，还包括了与该工程有关的《审计报告》《土建工程决算书》《土建工程预算书》《土建工程决算书》《电气工程决算书》《采暖工程结算书》《室内给排水工程结算书》《市政工程结算书》，上述文件中施工单位均是公主岭市第一建筑工程公司盖章确认。上述分工程是涉案工程的组成部分，在吉林外国语大学不能提供其他证据的情况下，依民事诉讼证据规则，认定公主岭一建公司是涉案工程的施工单位具有高度的盖然性。***提交的《吉林外国语学院露天体育场工程审计报告》《吉林外国语学院露天体育场工程审计汇总表》均有吉林外国语大学的和公主岭一建公司的盖章，在公证为真实的前提下，应当认定公主一建公司是本案的施工单位，吉林外国语大学辩称志中运输户为施工单位，但是又在审计报告和汇总表中加盖公章确认，吉林外国语大学无法解释其合理性，所以其辩解自相矛盾，不应当予以采信。二、吉林外国语大学称已经支付“志中运输户”全部工程款的事实没有证据证明。吉林外国语大学提交的付款凭证或票据中，付款业务内容分别是操场款、筑路款。与本案工程并无关联性，无法证明付给的系涉案工程款。吉林外国语学院共计提交了13张票据，总金额为9508000元，依其提交的《华侨外院露台体育场项目工程审计汇总表》审计后的工程总价款为3754611元。二者金额不相符，不能证明13张付款凭证给付的是涉案工程价款。被告提交的尹福与***的协议书，也不能证明工程款已经给付完毕。根据其提交的《长春华侨外语学院零星工程审计报告》，零星工程的施工单位是四平市范家屯经济开发区福达路桥养护工程有限公司，负责人由尹福签字。该公司现已更名为吉林省福达路桥养护工程有限公司，法定代表人为尹福。因此，尹福与***签订的协议书，是指零星工程的剩余工程款已经用车辆抵顶完毕，与涉案工程的工程款并无关联新。三、原告的诉讼请求未超过诉讼时效。公主岭一建公司与吉林外国语大学签订建设工程施工合同后，又将工程转包给***。现***以实际施工人的名义向吉林外国语大学主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条。该条司法解释的规定，突破了合同的相对性原则，赋予其可直接向发包人主张权利，该民事行为性质属于欠付工程价款范围内的连带责任，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断的效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力”庭审中公主岭一建公司也自认，***多次不间断的向其主张过权利，因此本案未超过诉讼时效。***作为一个没有资质的包工头，其单纯的认为，只有吉林外国语大学给付了公主岭一建公司工程款，其才有可能得到工程款，所以知道委托律师后，才明白可以实际施工人的名义越过公主岭一建公司，直接要求发包人给付工程款。我国民事诉讼制度的建立，是为了督促权利人及时行使权力。这些年来，***始终向公主岭一建公司索要欠款或要求其向吉林外国语大学索要工程款，因企业改制等原因，公主岭一建筑公司并没有履行相应的义务，而***始终在等待中，***已经支付了当年施工过程汇总的全部材料费、人工费，并因此陷入经济困境，***一直等待此笔工程款的给付，用以缓解经济压力，偿还当年欠下的债务，所以***不可能主动放弃请求权。代理人认为，是否超过诉讼时效应当坚持主客观一致原则，只要***始终在向公主岭第一建筑公司主张权利，就可以认定其主观上没有放弃债权的意思表示，客观上以电话、会面等方式不间断地向其主张权利，就可以认定没有超过诉讼时效，***承建的吉林外国语学院露天体育场始终在正常使用中，工程价款370余万元，如果仅仅因为***法律知识不专业，没有直接向其主张权利就认定超过诉讼时效，欠付的工程款价款不再给付，也有违民法公平原则。四、一审法院认定***为实际施工人符合本案事实和法律规定。***一审提交的证据可以证明涉案工程的发包方为吉林外国语大学，承包方为公主岭一建公司，一审法院也确认了这一事实，吉林外国语大学也在一审中自认涉案工程由***实际施工。***没有任何建筑资质，自行组织工人，机器设备、资金进行施工，并以向公主岭一建公司缴纳管理费用，至于***与公主岭一建公司之间是转包还是借用资质，都不影响***实际施工的主体资格。通俗讲实际施工人就是指没有资质或资质较低的施工企业、个人、非法人单位，判断是否为实际施工人要看其在涉案工程中是否履行了承包义务，是否实际投入的资金、机械设备等，同时转包与借用资质在现实中很难区分，结合本案的建设施工合同及相关结算文件，公主岭一建公司的陈述，可以认定是违法分包，除非吉林外国语大学提出相反证据，足以证明***是借用资质，否则，代理人认为一审法院认定***系涉案工程的实际施工人与本案事实相符有法律依据。故二审法院依法驳回起上诉请求。

***上诉请求：1.依法撤销长春净月高新技术开发区人民法院（2021）吉0194民初2113号民事判决书；2.依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.由被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定上诉人没有证据证明诉讼时效中止、中断或延长，属于认定事实错误。2021年8月27日长春净月法院组织上诉人、被上诉人及第三人进行了询问（庭前证据交换），在询问过程中第三人单位的法定代表人侯开文能够证实，自工程审计报告出来。后，上诉人***基本上每年都会向其主张，要求其给付工程款，并出具了书面证明。根据民事诉讼法，当事人陈述属于法定的证据种类之一，同时根据民事诉讼证据证明规则第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。根据上述法律规定，无论是根据第三人的陈述还是民事诉讼证据自认规则，都可以证实上诉人一直未间断的主张权利。所以，本案的诉讼时效一直处于中断状态，请二审法院予以查明。二、上诉人向第三人主张诉讼权利的行为，能够引起与被上诉人之间争议法律事实诉讼时效中断的效果。1.上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条向被上诉人主张权利。该司法解释的规定，突破了合同相对性原则，赋予实际施工人可直接向发包人主张权利，该民事行为性质属于欠付工程价款范围内的连带责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断的效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。”所以本案未超过诉讼时效。2.我国民法典诉讼时效的制度的建立，是为了督促权利人及时行使诉讼权利，防止诉讼拖延和浪费司法资源。这些年来，***始终向第三人公主岭建筑公司索要欠款或要求第三人向被上诉人索要工程款，因企业改制等原因，第三人并没有履行相应义务，而***始终在等待中。是否超过诉讼时效，应当坚持主客观一致原则，只要***始终在向第三人主张权利，就可认定其主观上没有放弃债权的意思表示，客观上以电话、会面等方式不间断地向第三人主张权利，就可认定没有超过诉讼时效。***承建的吉林外国语学院露天体育场始终在正常使用中，工程价款370余万元，如果仅仅因为***法律知识不专业，没有直接向其主张权利就认定超过诉讼时效，欠付的工程价款不再给付，也有违民法的公平原则。综上，请二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

吉林外国语大学辩称，2002年5月12日，吉林外国语大学与志中运输户签订《建设工程施工合同》，约定由志中运输户承揽吉林外国语大学运动场工程，工程地点为净月大街3658号，工程内容为运动场、橡塑跑道、看台，开工日期为2002年7月18日，竣工日期为2003年8月31日，合同工期总日历天数为379天，合同价款为1060万元人民币。上述合同签订后，志中运输户将露天体育场中的部分工程分包给***。露天体育场工程施工完毕后，因志中运输户缺少申请鉴定相应施工资质，便借用公主岭市第一建筑公司资质共同委托吉林金石建元工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行鉴定，经鉴定露天体育场工程（体育场大小看台土建、看台内外水暖、室内排水、室外运动场排水沟工程）审定价值为3754611元。2002年5月15日至2007年7月15日期间，吉林外国语大学已经陆续足额支付施工方志中运输户上述合同全部工程款，其中包括案涉露天体育场工程的3754611元，零星工程的1424471元（后志中运输户给予5%让利）运动场基础工程的3835480元。***无权向外国语大学主张工程款。首先，***不是本案的实际施工人，案涉工程由吉林外国语大学向志中运输户直接发包，***施工的内容是从志中运输户分包而来，只是部分工程劳务分包且从***与志中运输户尹福签订的抵账协议可以看出，志中运输户已向***足额支付劳务清包相应费用。其次，不能以公主岭一建公司与吉林外国语大学在鉴定报告加盖公章行为，认为吉林外国语大学与公主岭一建公司建立合同关系，吉林外国语大学早在2002年便与志中运输户签订了施工合同，后因志中运输户不符合申请鉴定所需的施工资质，便借用公主岭一建公司资质共同委托鉴定，该结算表为双方虚假意思表示，应归于无效，不能以此否定案涉工程由志中运输户施工且吉林外国语大学已向志中运输户支付工程款的事实。最后，即便***主张自己为借用实际施工人，也无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条向吉林外国语大学主张工程款，***以此主张属于适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条并不适用借用资质情况下的实际施工人。一审认定超过诉讼时效并无错误。***诉讼时效未超过的主张与事实不符，不应该得到支持。***依据吉林金石建元工程造价咨询有限责任公司出具的吉金石建元建审字[2004]52号审计报告向吉林外国语大学主张工程款，该份审计报告作出的时间为2005年4月15日，一审法庭在审判过程中，明确询问***多年来是否向吉林外国语大学主张工程款的事实，***明确回答没有。审计报告作出后16年间***本人及公主岭一建公司从未向吉林外国语大学主张过工程款，该事实体现了吉林外国语大学与***或公主岭一建公司之间不存在债权债务关系。综上吉林外国语大学与***及公主岭市一建公司之间不存在债权债务关系，且吉林外国语大学无拖欠案涉工程承包人工程款事实，同时，***的诉讼主张已经明显超过诉讼时效，***的请求不应该得到支持。

公主岭一建公司建设未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令吉林外国语大学在欠付第三人公主岭一建公司建设工程价款范围内给付***建设工程价款3，754，611.00元及利息（自2005年4月14日起到实际给付之日按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由吉林外国语大学负担。

一审法院认定事实：吉林外国语大学于2002年进行露天体育场项目工程建设，公主岭一建公司承建其中的露天体育场大小看台工程、大小看台电气、大小看台给排水、运动场排水沟项目，并将上述项目全部转包给***，并约定由***负责项目独立核算，自主经营，自负盈亏，并向其收取相应的管理费用。后***组织人员进场施工并于2003年10月1日施工完毕。当日吉林外国语大学与***，公主岭一建公司签署了工程交接书，以此证明吉林外国语大学运动场看台工程施工完毕，工程满足设计要求，同意交付使用。另查明，因***需按实际工程量向公主岭一建公司缴纳管理费，故双方于案涉工程完工后的2004年4月6日补签经营承包合同书。再查明，公主岭一建公司与吉林外国语大学于2005年4月14日进行工程决算，经双方确认最后审定值为3，754,611元。吉林外国语大学作为建设单位，公主岭一建公司作为施工单位在工程审计汇总表的落款处盖章。再查明，2003年5月6日，吉林华桥外语职业学院名称变更为吉林华桥外国语学院，2018年后变更为吉林外国语大学。

一审法院认为，一、关于原告主体是否适格问题，根据***当庭提供的工程交接书及工程审计汇总表，足以证明***借用公主岭一建公司资质对涉案工程进行实际施工，工程交接书中有***的签字，工程的结算亦由公主岭一建公司与吉林外国语大学实际进行，***作为实际施工人，其有权向吉林外国语大学主张工程款，故本案***主体适格。二、关于***的起诉是否已过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定，但是自权利人受到损害之日起超过20年的，人民法院不予保护”。***当庭并未提供诉讼时效期间中止、中断或延长的相关证据，现原告***起诉已超过三年的诉讼时效期间，本院对原告的起诉依法予以驳回。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间无新审理查明的事实。

本院认为，***提供的《工程交接书》等证据能够证明其对吉林外国语大学发包的部分工程实际组织施工，系案涉工程的实际施工人，故能够依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，向发包人吉林外国语大学主张权利。

根据该条规定，发包人承担责任的方式是仅在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担付款责任，并非对承包人所欠全部债务承担连带给付责任，故无论公主岭一建公司是否为案涉工程的承包人，***向其主张权利的行为均不符合《最高人民法院若干问题的规定》第十五条规定的向连带债权人中的一人主张权利即可对其他连带责任人也发生诉讼时效中断效力之情形，而多年来，***未曾向吉林外国语大学主张权利。综上，***的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。

综上所述，***、吉林外国语大学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

吉林外国语大学预交的二审案件受理费39,836.00元，由吉林外国语大学负担；***预交的二审案件受理费3,683,7.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　于佳鑫

审判员　　张磊鑫

二〇二二年五月二十日

书记员　　宫士杰