某某、莱阳市基础工程队二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁06民终689号

上诉人（原审撤销申请人）：王前，男，1962年2月1日出生，个体工商户，住黑龙江省鸡西市城子区红房委8组。

委托诉讼代理人：傅文，山东豪德律师事务所律师。

被上诉人（原审被申请人）：***，男，1966年6月29日出生，汉族，住栖霞市。

被上诉人（原审被申请人）：莱阳市基础工程队。住所地：莱阳市马山路257号。

负责人：张新岗，队长。

委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。

原审被申请人：徐永青，男，1972年2月12日出生，汉族，律师，住莱阳市五龙南路99号46号楼3单元601号。

上诉人王前因与被上诉人***、莱阳市基础工程队（以下称基础工程队）及原审被申请人徐永青案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳民三重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王前的委托诉讼代理人傅文、被上诉人基础工程队的委托诉讼代理人姚辉、原审被告徐永青到庭参加诉讼。被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。

王前上诉请求：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳民三重字第2号民事判决，改判为撤销山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第191号民事判决，驳回基础工程队的诉讼请求；二、案件受理费由基础工程队、***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案的案外人撤销之诉案属于案外人要求撤销虚假诉讼，应当适用撤销虚假诉讼的证据规则，而非普通民事诉讼的证据规则，一审判决适用普通民事诉讼的证据规则是错误的。***与基础工程队在（2013）莱阳民一初字第191号案件中恶意串通，虚假诉讼，严重损害了王前的合法权益。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条。

基础工程队辩称，上诉人的上诉理由不成立，没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***缺席，且未提交书面答辩。

徐永青述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

王前向一审法院起诉请求：1、撤销山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第191号民事判决，驳回基础工程队的诉讼请求；2、基础工程队、***、徐永青连带赔偿王前经济损失10000元。

一审法院认定事实，2008年12月5日，***以基础工程队的名义与临沂市利群产房地产开发有限公司（以下称利群房地产公司）签订了《钢筋混凝土灌注桩基础工程施工合同》，约定由基础工程队承包利群房地产公司施工的美多现代城二期工程、大酒店等工程的桩基施工、验收、检测等。合同约定了双方的权利义务，于丙池在甲方处签名，加盖了利群房地产公司的印章，***在乙方处签名，加盖了“莱阳市基础工程队”的印章。2009年4月5日双方签订施工补充协议书，于丙池在甲方处签名，***在乙方处签名，加盖了“莱阳市基础工程队”的印章。2009年5月16日，双方对帐后作出《拔款报告书》，确认工程款为3732995.7元，利群公司付款230万元，***出具的收据中均加盖了“莱阳市基础工程队财务专用章”。

2008年12月，***（甲方）以“莱阳市基础工程队临沂项目部”的名义与王前（乙方）签订劳务合同，约定王前负责施工基础工程队承包的临沂美多现代城二期桩基工程，承包方式为“清工、下笼、灌注”；技术质量问题由甲方负责；价格：直径600毫米的为240元每米，直径800毫米的为250元每米，工程款次月结算，经双方验收后结算至工程款的80%，工程完工后，余款一月内结清。王前、***分别在乙方、甲方处签名，甲方处还加盖了莱阳市基础工程队临沂项目部的印章。2009年4月20日，双方对帐后签署了《美多现代城二期工程结算单》，确认工程款为1055338.8元。同年5月10日，双方对帐后又签署另一份《美多现代城二期工程结算单》，确认大酒店工程款为73703.1元，王前、***分别在乙方、甲方处签名，甲方处还加盖了莱阳市基础工程队临沂项目部的印章。上述工程款合计1129041.9元，撤销申请人认可支取工程款23万元，余款899041.9元***、基础工程队未付。王前为索要该工程款，向临沂市兰山区法院起诉，案号为（2009）临兰商初字第2458号。基础工程队主张王前所持劳务合同及结算单中的印鉴系***私自刻制，莱阳市公安局已作为刑事案件立案侦查。兰山区法院认为该案当事人涉及刑事犯罪，双方的争议不属于经济纠纷，不属于人民法院的受案范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，裁定驳回王前的起诉。之后王前向本院起诉莱阳市公安局，要求莱阳市公安局公开信息。莱阳市公安局提出的答辩意见是：莱阳市公安局仅接到莱阳市基础工程队高建的报案，称***私刻莱阳市基础工程队和莱阳市基础工程队临沂项目部印章2枚，要求处理，但莱阳市公安局未作为刑事案件接受，也未立刑事案件。王前随即撤回起诉，我院以（2013）莱阳行初字第1号行政裁定书准许王前撤回起诉。撤诉后王前再次向兰山区法院起诉，案号为（2012）临兰商初字第4241号，要求***、基础工程队、利群房地产公司支付工程款90万元及利息10万元。基础工程队接到起诉状和开庭传票后，于2012年12月向我院立案起诉***，案号为（2013）莱阳民一初字第191号，案由为财产损害赔偿。称2008年***私刻基础工程队的印章，与利群房地产公司和王前签订施工合同，其后利群房地产公司与王前发生纠纷，基础工程队参与诉讼，共支付交通费、住宿费6000元，要求***赔偿该损失。***对基础工程队主张的事实完全予以认可，同意赔偿基础工程队损失4460元。因撤销申请人不同意调解，我院于2013年3月20日做出（2013）莱阳民一初字第191号民事判决书，认定***以基础工程队的名义与他人进行经济活动，导致基础工程队参与诉讼，由此产生的交通费、住宿费4460元应由***赔偿。基础工程队将该判决书寄送至兰山区法院，以证实***私刻印章与利群房地产公司、王前签订合同的事实。兰山区法院经审理后认为：1、基础工程队、***虽辩称系***私刻了“莱阳市基础工程队”的印鉴并向莱阳市公安局报案，但公安机关并未立案侦查，因此基础工程队并无有效证据证实***私刻公章的事实。2、（2013）莱阳民一初字第191号案件中***认可私刻基础工程队的印鉴与他人进行经济活动，导致基础工程队参与诉讼支付部分费用，但无论***是否私刻印鉴，王前均有理由相信***系代表基础工程队与其签订施工合同，***的行为构成表见代理，应由基础工程队承担责任。3、利群房地产公司虽然提供了其与基础工程队、***签订的“放弃未结工程款”等内容的承包协议书，以证实***及基础工程队放弃未结工程款，但***未到庭质证，视为放弃质证权利，该协议影响到王前的权利，对协议书的内容法院未予认可。利群公司作为实际发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此兰山区法院判决：一、基础工程队应付王前工程款899041.9元，并自2009年5月12日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率计付利息，利群房地产公司对上述工程款承担连带责任。宣判后，基础工程队以一审法院认定事实不清、适用法律不当为由提出上诉，要求临沂市中级人民法院改判其不承担民事责任，案号为（2014）临商终字第413号。临沂中院经审理后认为，***以基础工程队的名义与利群房地产公司、王前分别签订合同的行为构成表见代理，应当承担付款义务，因此驳回基础工程队的上诉，维护原判。

（2014）临商终字第413号民事判决书送达后，王前仍要求撤销（2013）莱阳民一初字第191号民事判决书。基础工程队在诉讼过程中，要求对施工合同中“莱阳市基础工程队”的印章及收款收据中“莱阳市基础工程队财务专用章”的真实性进行鉴定，以证实2枚印章是***私刻的，上述证据的原件均在（2012）临兰商初字第4241号案件中。

本次庭审中王前又提出新证据即上述所有案件之后又产生的新的法律文书包括：临沂市兰山区人民法院作出（2012）临兰商初字第4241号民事判决书判决基础工程队给付王前工程款899041.9元及利息，临沂市利群房地产开发有限公司（简称利群公司）在未支付工程款范围内（以对账后确认的实际欠款数据为准）对该款项承担连带清偿责任，该判决生效之后王前申请执行，临沂市兰山区人民法院作出（2014）临兰执字第2236号执行裁定书，裁定扣划利群公司在银行的保证金。后临沂市兰山区人民法院作出的（2014）临兰民初字第4832号民事判决书，其中关于本院认为部分又认定***属于无权代理，由此则合同无效，只能由***承担责任，基础工程队不承担责任，从而改变了该院之前出具的（2012）临兰商初字第4241号民事判决书认定的结果，后利群公司提起异议，该院又基于4832号民事判决书认定的内容作出（2016）鲁1302执异25号执行裁定书，撤销了2236号执行裁定书对利群公司账户上存款的扣划。之后王前又对25号执行异议裁定书提出执行复议。庭审中王前还提交了张树山证言复印件一份，基础工程队认为系复印件不予质证，且与本案无关。

本次庭审王前申请法院调取临沂市利群房地产开发有限公司在农业银行和农村信用社开具的三张转账支票的银行底单，并申请法院向***的现场经理张树山调查了解有关***借用基础工程队资质的事实。

一审法院依据民事裁定书、民事判决书、施工合同书、收款收据、当事人陈述等证据认定上述事实。

一审法院认为，王前认为基础工程队与***之间的（2013）莱阳民一初字第191号民事判决书侵害了其在（2009）临兰商初字第2458号、（2012）临兰商初字第4241号案件中的胜诉权，但通过（2014）临商终字第413号案件的终审判决，王前的胜诉权已经实现，（2013）莱阳民一初字第191号案件并未侵犯王前的胜诉权，故王前要求撤销（2013）莱阳民一初字第191号民事判决书的请求不成立，依法应予驳回。“莱阳市基础工程队”、“莱阳市基础工程队财务专用章”2枚印章的真实性与本案无关，基础工程队要求对印章的真实性进行鉴定的申请，本院不予准许。王前要求基础工程队、***赔偿其额外支付的费用10000元与本案并非同一法律关系，本院不予合并审理。徐永青系基础工程队的代理人，并非（2013）莱阳民一初字第191号案件的当事人，且王前没有证据证明基础工程队与***的案件系徐永青指使，王前要求徐永青承担赔偿责任无法律依据，本院亦不予支持。

关于王前提供的新证据中的张树山的证言复印件，因该证据在***刑事案件中对其已经做出了认定，且刑事案件已经确定的事实不能再进行更改，故王前以张树山的证言要证实***与基础工程队之间系恶意串通，本院不予支持。

关于王前提供的新证据中的后续几份法律文书，本院认为（2012）临兰商初字第4241号民事判决书已经判决认定***系表见代理，且判决已生效，申请人的权利已经得到维护，且申请人也依据此判决书申请了执行，至此王前主张其权利无法得以保障与（2013）莱阳民一初字第191号判决书的判决结果之间直接的因果关系被切断，至于之后又变更认定***系无权代理，导致之后执行内容被撤销，是因为上述两份判决产生矛盾造成的，且（2016）鲁1302执异25号执行裁定书并没有涉及到191号判决书，故王前所称其权利未能得以维护与191号判决书不存在直接的因果关系。

另，王前如要撤销191判决书需举证证明该判决书中的双方当事人存在恶意串通的情形，王前的举证责任需排除一切合理怀疑。刑事判决已明确认定***私刻公章罪，***也认可其系私刻基础工程队印章而基础工程队不知情，本院对刑事判决认定的事实予以认可。

关于王前申请调取临沂市利群房地产开发有限公司在农业银行和农村信用社开具的三张转账支票的银行底单，意在证明***已经将工程款支付给基础工程队，从而证实***与基础工程队之间存在恶意串通，但即使如申请人所说利群公司已经将工程款支付给基础工程队，也存在基础工程队对于***私刻公章不知情，但知晓该情况后仍对其行为予以追认的可能性，在款项到位之后基础工程队还是可以因***私刻公章要求他承担相应的赔偿责任，不能完全证明双方存在恶意串通的情形。

关于王前申请法院向***的现场经理张树山调查了解有关***借用基础工程队资质的事实，因仅有一名证人而无其它物证的情况下对证人证言不能完全采信，且在刑事案件已经就***私刻公章一案的认定了事实的情况下，本院不再对确定的事实进行重复认定。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，判决：驳回王前的的诉讼请求。案件受理费100元，由王前负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。2015年10月14日，山东省莱阳市人民法院作出（2015）莱阳刑初字第285号刑事判决，以被告人***犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年六个月。本院查明的其他事实同原审。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（2015）莱阳刑初字第285号刑事判决已认定***伪造基础工程队企业印章之行为，且该判决已执行完毕。上诉人主张被上诉人基础工程队与***在（2013）莱阳民一初字第191号案件审理过程中恶意串通、虚假诉讼，但对此并未提交充分证据佐证，被上诉人基础工程队对此也予以否认，故上诉人认为（2013）莱阳民一初字第191号案件系虚假诉讼的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，王前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人王前负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王云龙

审　判　员　　樊　勇

代理审判员　　李　安

二〇一七年三月二十日

书　记　员　　辛婷婷